V CSK 382/18

V CSK 382/18

——

(1) Sygn. akt V CSK 382/18

(2) WYROK

(3) W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

(4) Dnia 11 grudnia 2019 r.

(5) Saød Najwyzøszy w skøadzie:

(6) SSN Teresa Bielska-Sobkowicz (przewodniczaøcy) SSN Roman Trzaskowski (sprawozdawca)

(7) SSN Katarzyna Tyczka-Rote

(8) w sprawie z powoødztwa B. T.

(9) przeciwko Bankowi (...) S.A. w W.

(10) o zapøateø,

(11) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

(12) w Izbie Cywilnej w dniu 11 grudnia 2019 r.,

(13) skargi kasacyjnej powoødki od wyroku Saødu Apelacyjnego w (...) z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt I ACa (...),

(14) uchyla zaskarzøony wyrok i przekazuje spraweø Saødowi Apelacyjnemu w (...) do ponownego rozpoznania i rozstrzygnieøcia o kosztach posteøpowania kasacyjnego.

(15) UZASADNIENIE

(16) Wyrokiem z dnia 17 stycznia 2018 r. Saød Apelacyjny w (...) oddaliø apelacjeø powoødki B. T. od wyroku Saødu Okreøgowego w W. zdnia 24 maja 2017 r., oddalajaøcego w caøosøci powoødztwo gøoøwne i powoødztwa ewentualne. Stosownie do

(17) 2

(18) tresøci tych powoødztw powoødka domagaøa sieø zasaødzenia od pozwanego Banku (...) S.A. w W. kwot 68.619,99 zø oraz 18.917,55 CHF z tytuøu nienalezønie pobranych w okresie od 8 pazødziernika 2008 r. do 14 stycznia 2016 r. - øwskutek uznania umowy o kredyt hipoteczny za niewazønaøø (na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziaøaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Dz. U. z 2007 r., Nr 171, poz. 1206; dalej - øu.p.n.p.r.ø oraz ze wzgleødu na nieuzgodnienie wszystkich istotnych elementoøw umowy kredytu) - rat kredytu wraz z odsetkami ustawowymi (od dnia 1 stycznia 2016 r. - odsetkami ustawowymi za opoøzønienie), liczonymi od pobrania poszczegoølnych rat do dnia zapøaty. Ewentualnie - w razie uznania umowy za wazønaø - zazøaødaøa zasaødzenia tych kwot øwskutek uchylenia sieø powoødki od skutkoøw osøwiadczenia woliø wraz z odsetkami, jak w zøaødaniu gøoøwnym. W przypadku zasø nieuznania tych zøaødanø wniosøa o zasaødzenie kwoty 37.085,43 zø - wskutek uznania za bezskuteczne wobec niej ß 2 ust. 2, ß 4 ust. 1a i ß 9 ust. 2 umowy kredytu, stanowiaøcych klauzule indeksacyjne - wraz z odsetkami ustawowymi (od dnia 1 stycznia 2016 r. ustawowymi za opoøzønienie) za kazødy dzienø ponoszonej szkody w postaci nadwyzøki rat zapøaconych nad raty nalezøne do dnia zapøaty w kwotach i datach wskazanych w zaøaøczniku nr 10 do pozwu (alternatywnie nadwyzøka stanowiøa nienalezøne søwiadczenie - art. 410 w zw. z art. 405 k.c.).

(19) W sprawie ustalono m.in., zøe w dniu 14 sierpnia 2008 r. powoødka zøozøyøa w (...) Banku S.A. (dalej - øBankø), ktoørego nasteøpcaø prawnym jest pozwany, wniosek o udzielenie kredytu na cele mieszkaniowe w kwocie 320.000 zø, wskazujaøc jako waluteø kredytu frank szwajcarski (CHF), zaøaøczajaøc m.in. osøwiadczenie, izø zostaøa poinformowana o ryzyku kursowym, wynikajaøcym zzaciaøgnieøcia kredytu w zøotych denominowanego w walucie wymienialnej, oraz zøe ma peønaø søwiadomosøcø jego ponoszenia.

(20) W dniu 3 wrzesønia 2008 r. zawarøa z Bankiem umoweø kredytu na cele mieszkaniowe (øUmowaø), ktoørej integralnaø czeøsøciaø byøy (ß 1 ust. 2 Umowy) øOgoølne Warunki Kredytowania w Zakresie Udzielania Kredytoøw na Cele Mieszkaniowe oraz Kredytoøw i Pozøyczek hipotecznych w (...) Banku S.A.ø (øOWKMø), co do ktoørych osøwiadczyøa, zøe je otrzymaøa, zapoznaøa sieø z ich tresøciaø i na stosowanie ktoørych wyrazøa zgodeø.

(21) 3

(22) Stosownie do ß 2 ust. 1 Umowy Bank udzieliø powoødce kredytu øw kwocie 320.000 zø (...) denominowanego (waloryzowanego) w walucie CHF, na okres 360 miesieøcy od dnia 03.09.2008 r. do dnia 08.09.2038 r. na zasadach okresølonych wumowie i OWKMø. Kredyt zostaø udzielony na zakup oznaczonego lokalu mieszkalnego oraz jego remont.

(23) W ß 2 ust. 2 Umowy postanowiono, zøe øKwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu zostanie okresølona wedøug kursu kupna dewiz dla wyzøej wymienionej waluty zgodnie z øTabelaø kursoøwø obowiaøzujaøcaø w Banku w dniu wykorzystania kredytu lub transzy kredytuø. Stosownie zasø do ß 4 ust. 1a Umowy øKredyt wykorzystywany jest w zøotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu wedøug kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z øTabelaø kursoøwø obowiaøzujaøcaø w Banku w dniu wykorzystania kredytuø.

(24) Uzgodniono, zøe wysokosøcø rat kapitaøowo-odsetkowych okresølona jest w CHF (ß 9 ust. 2 zd. 2 Umowy), a spøata rat kapitaøowo-odsetkowych dokonywana jest w zøotych po uprzednim ich przeliczeniu øwedøug kursu sprzedazøy dewiz dla CHF zgodnie z øTabelaø kursoøwø obowiaøzujaøcaø w Banku w dniu spøatyø (ß 9 ust. 2 zd. 3 Umowy). Zastrzezøono, zøe wysokosøcø rat kapitaøowo-odsetkowych w zøotych øzalezøy od wysokosøci kursu sprzedazøy dewiz dla CHF obowiaøzujaøcego w Banku w dniu spøaty, a tym samym zmiana wysokosøci w/w kursu waluty ma wpøyw na ostatecznaø wysokosøcø spøaconego przez Kredytobiorceø kredytuø (ß 9 ust. 2 zd. 4 Umowy).

(25) øW zwiaøzku z zaciaøgnieøciem kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnejø kredytobiorca osøwiadczyø, zøe øzostaø poinformowany przez Bank o ryzyku zwiaøzanym ze zmianaø kursoøw walut oraz rozumie wynikajaøce z tego konsekwencjeø (ß 11 ust. 4 Umowy) i zøe øakceptuje zasady funkcjonowania kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej, w szczegoølnosøci zasady dotyczaøce okresølenia kwoty kredytu w walucie wskazane w ß 2 Umowy, sposobu uruchomienia i wykorzystania kredytu okresølone w ß 4 Umowy oraz warunkoøw jego spøaty okresølone w ß 9 Umowyø (ß 11 ust. 5 Umowy).

(26) W ß 8 ust. 1 Umowy postanowiono, zøe oprocentowanie (stopa procentowa) kredytu w caøym okresie kredytowania jest zmienne i stanowi sumeø zmiennej stawki odniesienia oraz staøej marzøy banku w wysokosøci 2,25 punktoøw procentowych.

(27) 4

(28) Podstawaø do ustalenia oprocentowania miaøa bycø stawka odniesienia, ktoøraø jest stawka rynku pienieøzønego LIBOR 3-miesieøczny z zaokraøgleniem do dwoøch miejsc po przecinku, publikowana na stronie LIBOR01 serwisu Reuters o godz. 11:00 czasu londynøskiego z dnia roboczego poprzedzajaøcego dzienø dokonania zmiany (ß 8 ust. 5).

(29) Wskazano, zøe rzeczywista roczna stopa oprocentowania kredytu wynosi w dniu zawarcia Umowy 5,49% (ß 8 ust. 10), a caøkowity koszt kredytu w dniu zawarcia Umowy wynosi 305.095,61 zø (ß 8 ust. 11). Szacunkowaø, øaøcznaø kwoteø wszystkich kosztoøw, opøat i prowizji, do ktoørych zapøaty zobowiaøzany jest kredytobiorca, obliczanaø na dzienø zawarcia Umowy, okresølono na 316.381,42 zø, wskazujaøc zarazem, zøe ostateczna wysokosøcø øaøcznej kwoty zalezøy od wysokosøci oprocentowania kredytu w okresie obowiaøzywania umowy i kosztoøw zwiaøzanych z ustanowieniem prawnych zabezpieczenø jego spøaty (ß 8 ust. 13).

(30) Powoødka zleciøa sporzaødzenie opinii w przedmiocie caøkowitych kosztoøw kredytu oraz wysokosøci prowizji z tytuøu stosowania podwoøjnych klauzul indeksacyjnych, ktoøraø sporzaødziø dr Jacek Czabanøski w dniu 4 lutego 2016 r. (dalej - øOpiniaø). W Opinii wskazano, zøe caøkowite koszty kredytu wynoszaø 335.965,71 zø. Wyrazøono poglaød, zøe w przypadku gdyby Bank zastosowaø jednaø klauzuleø indeksacyjnaø do indeksowania zaroøwno zobowiaøzanø banku jak i kredytobiorcy, toniezalezønie od wysokosøci przyjeøtego kursu koszt spøaty kredytu wynioøsøby 298.418,51 zø. Przy zastosowaniu podwoøjnych klauzul indeksacyjnych koszt spøaty kredytu wynosi 330.208,36 zø. Podniesiono, zøe dzieøki zastosowaniu podwoøjnych klauzul indeksacyjnych, wysokosøcø wynagrodzenia banku jest wyzøsza o 31.789,85 zø, co stanowi prowizjeø banku z tytuøu przyjeøtego mechanizmu podwoøjnych klauzul indeksacyjnychø.

(31) Pismem z dnia 5 lutego 2016 r. powoødka zøozøyøa osøwiadczenie o uchyleniu sieø od skutkoøw osøwiadczenia woli zawarcia Umowy, jako podstaweø osøwiadczenia wskazujaøc wykrycie wprowadzenia przez Bank w bøaød co do caøkowitego kosztu kredytu oraz prowizji nalezønej Bankowi z tytuøu stosowania podwoøjnych klauzul indeksacyjnych. Powoøaøa sieø na to, zøe zgodnie z Opiniaø caøkowite koszty kredytu okresølonego w Umowie wynoszaø 335.975 zø, podczas gdy Bank zapewniø jaø,

(32) 5

(33) zøe caøkowity koszt kredytu wynosi 305.095,61 zø, co oznacza, izø wprowadziø jaø podsteøpnie w bøaød co do wysokosøci wynagrodzenia nalezønego mu z tytuøu Umowy i do wysokosøci zobowiaøzanø wynikajaøcych z tej Umowy. Zdaniem powoødki, Bank zøamaø obowiaøzki informacyjne, jakie na nim ciaøzøyøy na mocy Rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego z 2006 r. i naruszyø zasady wspoøøzøycia spoøecznego i dobre obyczaje w obrocie. Wskazaøa, zøe gøoøwnym powodem zanizøenia wielkosøci caøkowitego koszu kredytu byøo pominieøcie wysokosøci wynagrodzenia nalezønegoBankowi z tytuøu stosowania podwoøjnych klauzul indeksacyjnych. Powoødka zazøaødaøa zwrotu wszystkich dotychczas søwiadczonych rat kredytu orazinnych prowizji, opøat i skøadek zwiaøzanych z udzieleniem kredytu jako søwiadczenø nienalezønych wskutek odpadnieøcia podstawy prawnej ich otrzymania, w terminie 14 dni od dnia otrzymania osøwiadczenia.

(34) Bank uznaø osøwiadczenie za bezskuteczne i odmoøwiø uwzgleødnienia jakichkolwiek roszczenø.

(35) W dniu 2 lutego 2016 r. pozostaøa do spøaty kwota kredytu wynosiøa 127.326,65 CHF, w tym 126.614,22 CHF z tytuøu kapitaøu, 665,35 CHF z tytuøu odsetek umownych i 23,32 CHF z tytuøu odsetek karnych.

(36) Ustalono roøwniezø, zøe przed zawarciem Umowy pracownik Banku informowaø kazødego klienta o ryzykach zwiaøzanych z kredytem udzielonym w walucie wymienialnej innej nizø zøoty. Tøumaczyø, zøe w przypadku kredytu denominowanego do CHF rata nie jest wartosøciaø staøaø i zøe jej wysokosøcø mozøe sieø zmieniacø w czasie z uwagi na zmianeø kursu waluty i stopy procentowej LIBOR 3M. W tym czasie kredyt denominowany do waluty CHF byø cheøtniej wybierany przez kredytobiorcoøw z uwagi na duzøo nizøsze oprocentowanie kredytu zwiaøzane z nizøszaø stawkaø procentowaø wskazønika LIBOR w stosunku do stawki WIBOR 3M, co przekøadaøo sieø na wysokosøcø miesieøcznej raty. Pracownik obsøugujaøcy powoødkeø umozøliwiaø kredytobiorcy dokøadne zapoznanie sieø z tresøciaø umowy, w tym takzøe bezposørednio przed jej podpisaniem w placoøwce Banku, nie byøo w tym wzgleødzie zøadnego ograniczenia czasowego. Jezøeli kredytobiorca miaø pytania czy waøtpliwosøci co do tresøci umowy, to udzielaø on konkretnej odpowiedzi. Kredytobiorca otrzymywaø

(37) 6

(38) wraz z umowaø ogoølne warunki udzielania kredytoøw oraz wszystkie zaøaøczniki w postaci osøwiadczenø.

(39) W toku procesu prowadzaøcego do udzielenia kredytu w Banku kredytobiorcy przedstawiane byøy symulacje dotyczaøce kredytu w zøotoøwkach oraz kredytu w walucie CHF. Symulacje wskazywaøy wysokosøcø rat kredytu do spøaty roøwniezø w przypadku wzrostu kursu waluty, wskazujaøc przykøadowo, jak wzrost notowanø waluty wpøynie na wzrost salda do spøaty i wzrost rat kredytu. W tym celu doradcy kredytowi mieli dosteøp do programu komputerowego w postaci symulatora kredytowego. Z takiego narzeødzia korzystaø roøwniezø pracownik Banku obsøugujaøcy powoødkeø. Symulacje byøy drukowane dla klienta, ktoøry moøgø sieø z nimi zapoznacø jeszcze przed zawarciem umowy. Symulacje miaøy na celu przede wszystkim pokazanie kredytobiorcy mechanizmu wskazujaøcego zalezønosøcø wysokosøci raty od wzrostu cen waluty oraz wzrostu stopy procentowej, ale nie uwzgleødniaøy one drastycznej zmiany kursu waluty. W Banku byøy okresølone zasady informowania klientoøw o ryzykach oraz obowiaøzywaøa instrukcja udzielania kredytoøw mieszkaniowych. Pracownicy banku beødaøcy doradcami kredytowymi byli szkoleni przez Bank w zakresie obowiaøzku informacyjnego.

(40) Stosownie do dalszych ustalenø koszty kredytu wskazane w Umowie liczone saø na dzienø sporzaødzenia umowy kredytu. Stawki LIBOR CHF oraz kurs waluty ustalane saø w tym samym dniu. Zasady ustalania kosztoøw kredytu nie byøy sporzaødzane przez Bank, a wysokosøcø kosztoøw byøa ustalana w oparciu o przepisy obowiaøzujaøcego prawa. Koszty te byøy wyliczane w oparciu o dane liczbowe znane na chwileø wyliczania kosztu kredytu. W kosztach kredytu uwzgleødnione byøy juzø roøzønice wynikajaøce z tzw. spreadu walutowego. Do wyliczenia kosztoøw kredytu, kredyt byø najpierw przeliczany na zøotoøwki po kursie kupna obowiaøzujaøcego w Banku. Dla wyliczenia kosztoøw spøaty kredytu kwota kredytu byøa przeliczana po kursie sprzedazøy. Koszty spreadu zawieraøy sieø w wyliczeniu caøkowitego kosztu kredytu.

(41) Tabele kursowe Banku tworzone saø kazødego dnia co najmniej trzy razy w ciaøgu dnia. Tabela kursowa tworzona jest przez dealera Banku na podstawie analizy i zachowanø rynkoøw mieødzynarodowych. Na podstawie uzyskanych

(42) 7

(43) informacji dealer ustala nasteøpnie søredni kurs Euro do zøotoøwki, ktoøry wprowadza do systemu komputerowego. System na podstawie tak ustalonego kursu søredniego wylicza kursy dla pozostaøych par walut, w tym pary franka szwajcarskiego CHF do zøotoøwki PLN. W systemie zakodowana jest wartosøcø spreadu, ktoørej poøoweø nakøada on do ceny sprzedazøy i drugaø poøoweø do ceny kupna i w ten sposoøb powstaje kurs kupna i sprzedazøy dewiz banku.

(44) Oddalajaøc apelacjeø powoødki, Saød Apelacyjny zgodziø sieø z poglaødem Saødu pierwszej instancji, zøe Umowa okresøla wszystkie niezbeødne elementy umowy kredytu przewidziane w art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ø Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.; dalej - øpr.bank.ø). Przychyliø sieø do stanowiska, zøe okresølony przez strony w Umowie mechanizm, polegajaøcy na tym, izø Bank zobowiaøzaø sieø wydacø kredytobiorcy okresølonaø sumeø kredytowaø w zøotych (320.000), przy czym jej wysokosøcø jest okresølana (waloryzowana, denominowana) wedøug kursu CHF po cenie kupna dewiz w dniu wykorzystania kredytu, a wysokosøcø rat kredytowych okresølana jest po przeliczeniu na zøote stosownie do kursu danej waluty obowiaøzujaøcego przy jej sprzedazøy, miaø w istocie charakter waloryzacyjny, i zøe tak uksztaøtowana Umowa jest dopuszczalna, miesøci sieø w konstrukcji ogoølnej umowy kredytu bankowego, stanowiaøc jej mozøliwy wariant.

(45) Saød odwoøawczy zaaprobowaø tezø zapatrywanie Saødu Okreøgowego, zøe kredytobiorca miaø peønaø søwiadomosøcø, w jakiej kwocie kredyt zostaø zaciaøgnieøty, jak roøwniezø, wedøug jakich zasad beødzie on waloryzowany, w zwiaøzku z czym wiedziaø, jakaø kwoteø kredytu uzyskaø oraz godziø sieø na okresølone warunki spøaty po denominacji. Oceniø, zøe sposoøb denominacji zostaø wystarczajaøco opisany w Umowie - blizøsze sprecyzowanie byøo niemozøliwe wobec zmiennosøci kursu CHF - i pozwalaø na kontroleø dziaøania Banku pod warunkiem zapoznania sieø ze stosowanymi tabelami, zaznaczajaøc jednak, izø kwestiaø odreøbnaø jest metoda ich ustalania. Roøwniezø ponoszony przez powoødkeø koszt kredytu wynikaø z wielkosøci zalezønych od okresølonych, zmiennych w czasie parametroøw. Saød drugiej instancji przychyliø sieø roøwniezø do stanowiska Saødu Okreøgowego, zøe ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektoørych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984; dalej ø øUstawa antyspreadowaø), majaøca zastosowanie

(46) 8

(47) - w mysøl jej art. 4 - takzøe do umoøw zawartych przed wejsøciem zmian w zøycie (26 sierpnia 2011 r.) w stosunku do tych kredytoøw lub pozøyczek pienieøzønych, ktoøre nie zostaøy caøkowicie spøacone - do tej czeøsøci kredytu lub pozøyczki, ktoøra pozostaøa do spøacenia, potwierdziøa dodatkowo dopuszczalnosøcø kredytoøw denominowanych lub indeksowanych, okresølajaøc konieczne postanowienia takiej umowy (wprowadzenie art. 69 ust. 2 pkt 4a pr.bank.) i dajaøc kredytobiorcy uprawnienie do wyboru waluty spøat (wprowadzenie art. 69 ust. 3 pr. bank.). Oceniø jednak zarazem, zøe Ustawa ta w zøaden sposoøb nie ingerowaøa w sposoøb formuøowania klauzul indeksacyjnych.

(48) Saød Apelacyjny zaakceptowaø tezø ustalenie, zøe powoødka byøa poinformowania o ryzyku zwiaøzanym ze zmianaø kursu walut i przed podpisaniem Umowy zøozøyøa stosowne osøwiadczenie na pisømie, oraz oceniø, izø trudno przyjaøcø, by nie zdawaøa sobie sprawy z jego znaczenia, zwøaszcza zøe kurs walut i jego zmiennosøcø jest okolicznosøciaø powszechnie znanaø, a trudnosøci mogaø nastaøpicø z prognozowaniem kierunku i zakresu owej zmiany.

(49) Saødy obu instancji byøy tezø zgodne, zøe art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r. nie uzasadnia tezy, izø Umowa byøa dotknieøta niewazønosøciaø ze wzgleødu na dopuszczenie sieø przez Bank nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzajaøcej w bøaød. Saød odwoøawczy podkresøliø, zøe wskazana w ß 8 pkt 13 Umowy øaøczna kwota kosztoøw, opøat i prowizji wyrazønie okresølona zostaøa jako szacunkowa, co wiaøzaøo sieø przede wszystkim ze zmiennaø stopaø oprocentowania, zaakceptowanaø przez powoødkeø. Wskazywane w ß 8 pkt 10-13 koszty kredytu zostaøy okresølone mianem øszacunkowychø, ich wielkosøcø bowiem byøa uzalezøniona od wysokosøcioprocentowania kredytu w okresie umowy i kosztoøw zwiaøzanych z ustanowieniem prawnych zabezpieczenø jego spøaty. W ocenie Saødu, brak precyzji byø tu uzasadniony sposobem obliczania kosztoøw a zastosowana metoda znana powoødce. Nie ma zatem podstaw do uznania Umowy za niewazønaø na tej podstawie albo do uznania osøwiadczenia o uchyleniu sieø od skutkoøw osøwiadczenia woli za skuteczne.

(50) W konteksøcie obu zøaødanø zasadzajaøcych sieø na tezie o niewazønosøci Umowy, Saød odwoøawczy zwroøciø dodatkowo uwageø na wadliwe rozumienie w pozwie

(51) 9

(52) obowiaøzku wzajemnego zwrotu søwiadczenø, gdyzø nie oznacza on, zøe w razie wzajemnego zwrotu søwiadczenø bank zobowiaøzany jest zwroøcicø spøaconaø juzø czeøsøcø kredytu. Zdaniem Saødu, udzielenie kwoty kredytu jest søwiadczeniem banku i w sytuacji zwrotu søwiadczenø to on powinien otrzymacø caøaø søwiadczonaø kwoteø, a nie zwracacø to, co zdaøzøyø kwestionujaøcy umoweø klient uisøcicø w ramach spøaty. Koszty kredytu mogaø bycø uznane za søwiadczenie wzajemne kredytobiorcy, takich jednak powoødka w ogoøle, co do czeøsøci spøaconej, nie wykazaøa. Ostatecznie kwestieø teø uznaø jednak za nieistotnaø, øwobec braku podstaw do uznania zøaødania zwrotu søwiadczenø wzajemnych za zasadne wobec przyjeøcia, zøe umowa stron jest wazøna, a osøwiadczenie powoødki o uchyleniu sieø od jej skutkoøw z powodu bøeødu nie wywarøo skutkuø.

(53) Rozwazøajaøc zarzuty apelacji, wskazujaøce na abuzywnosøcø niektoørych postanowienø Umowy i ewentualny skutek uznania ich za zasadne, Saød odwoøawczy dostrzegø, inaczej nizø Saød Okreøgowy, zøe w judykaturze utrwaliø sieø juzø poglaød, izø postanowienia umowy kredytowej - denominowanej, ktoøre pozwalajaø bankowi swobodnie i bez sprecyzowania przesøanek okresølacø kursy walut, søuzøaøce nasteøpnie do przeliczania kwoty kredytu i nalezønych od kontrahenta rat i stosowania w pierwszym przypadku kursu kupna waluty, w drugim sprzedazøy, saø abuzywne. Spostrzegø tezø nieroøwnowageø informacyjnaø zwiaøzanaø z tym, zøe Bank uprawniony zostaø do samodzielnego okresølania danych istotnie wpøywajaøcych na wymiar zobowiaøzania drugiej strony umowy, co uniemozøliwia skuteczna kontroleø zastosowanego kursu. Zwroøciø ponadto uwageø, zøe stosowany przez Bank dwojaki kurs (kupna i sprzedazøy), czyli tzw. spread walutowy, mozøe stanowicø dodatkowe wynagrodzenie - obok øklasycznychø søwiadczenø kredytobiorcy, takich jak odsetki kapitaøowe i prowizje - i mozøe ksztaøtowacø prawa i obowiaøzki kontrahenta banku wsposoøb sprzeczny z dobrymi obyczajami i razøaøco naruszacø jego interes womawianym typie stosunkoøw kredytowych. Zauwazøyø tezø, zøe niedozwolone postanowienie umowne nie wiaøzøe konsumenta, co w orzecznictwie przewazønie interpretuje sieø jako zastosowanie sankcji bezskutecznosøci dziaøajaøcej od samego poczaøtku, mocaø samego prawa i branej pod uwageø z urzeødu. Wreszcie stwierdziø, zøe øO ile (...) umowa w pozostaøym zakresie beødzie nadal wiaøzacø strony, powstanie problem, wedøug jakiego kursu sørodki pobierane przez bank z rachunku zøotowego

(54) 10

(55) powinny bycø przeliczone na franki szwajcarskieø. Tym niemniej uznaø, zøe w niniejszej sprawie problem ten nie jest istotny dla rozstrzygnieøcia z uwagi na charakter roszczenia, z jakim wystaøpiøa powoødka i jej sytuacjeø, jako strony Umowy. W swoim zøaødaniu, okresølanym w pozwie jako trzecie, domagaøa sieø bowiem zasaødzenia kwoty 37.085 zø, ktoøraø okresøliøa jako zawyzøony koszt kredytu, chocø nadal jest døuzønikiem Banku i na rozprawie apelacyjnej przyznaøa, zøe Umowa zostaøa wypowiedziana, zøaødana do spøaty kwota kredytu to ponad 500.000 zø, po dokonaniu zapøaty okoøo 144.000 zø. Zwazøywszy ponadto, zøe Umowa przewiduje mozøliwosøcø przedterminowej spøaty (ß 9 ust. 6), Saød Apelacyjny uznaø, izø powoødka nie mozøe domagacø sieø zasaødzenia zøaødanej kwoty, nawet gdyby doszøo do jakiejsø nadpøaty w zakresie poszczegoølnych rat. Jej zøaødanie nie mozøe prowadzicø do zwrotu søwiadczenia uiszczonego przez kredytobiorceø w sytuacji, gdy jest on nadal døuzønikiem Banku i to w znacznych rozmiarach. W sytuacji takiej Bank nie jest bezpodstawnie wzbogacony, a wobec tego zøaødanie zwrotu jakiejkolwiek kwoty jest bezzasadne. Zdaniem Saødu, czyniøo to zbeødnym prowadzenie posteøpowania dowodowego we wskazanym w apelacji zakresie (opinia biegøego).

(56) Skargeø kasacyjnaø od postanowienia Saødu Apelacyjnego wniosøa powoødka, zaskarzøajaøc go w caøosøci. Zarzuciøa naruszenie prawa materialnego, tj. art. 353 k.c. w zwiaøzku z art. 69 ust. 1 pr.bank., art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r. w zwiaøzku z art. 5 pkt 6 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (wczesøniej art. 7 ustawy z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim) oraz art. 410 ß 2 k.c., jak roøwniezø naruszenie przepisoøw posteøpowania, tj. art. 321 ß 1 w zwiaøzku z art. 391 ß 1 k.p.c. Wniosøa o uchylenie zaskarzøonego wyroku oraz jego przekazanie Saødowi Apelacyjnemu w (...) do ponownego rozpoznania, a w razie stwierdzenia podstaw - o uchylenie w caøosøci roøwniezø zaskarzøonego orzeczenia Saødu Okreøgowego w W. i przekazanie sprawy do rozpoznania temu Saødowi, ewentualnie o uchylenie zaskarzøonego orzeczenia w caøosøci i uwzgleødnienie powoødztwa stosownie do art. 39816 k.p.c. , w kazødym przypadku z uwzgleødnieniem kosztoøw posteøpowania.

(57) Ponadto, w razie waøtpliwosøci co do wykøadni pojeøcia caøkowity koszt kredytu oraz roczna rzeczywista stopa oprocentowania, a zwøaszcza w zakresie sposobu obliczania tych wartosøci, wniosøa o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej na podstawie art. 267 Traktatu

(58) 11

(59) oFunkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) o tresøci: øCzy caøkowity koszt kredytu (CKK) oraz rzeczywistaø, rocznaø stopeø oprocentowania kredytu (ERSO), o ktoørym mowa w art. 3 lit. g) oraz lit. i) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/48/WE z dnia 23 kwietnia 2008 r. w sprawie umoøw o kredyt konsumencki oraz uchylajaøca dyrektyweø Rady 87/102/EWG a takzøe w art. 4 pkt 13) oraz pkt 15) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/17/UE z dnia 4 lutego 2014 r. wsprawie konsumenckich umoøw o kredyt zwiaøzanych z nieruchomosøciami mieszkalnymi i zmieniajaøca dyrektywy 2008/48/WE i 2013/36/UE oraz rozporzaødzenie (UE) nr 1093/2010, w sytuacji gdy umowa kredytu odsyøa do wyznaczanych przez bank kursoøw kupna i sprzedazøy waluty obcej celem obliczenia nalezønych rat spøaty kredytu nalezøy wyliczacø przyjmujaøc wysokosøcø kursu kupna i kursu sprzedazøy waluty obcej wyznaczonych przez bank w dniu sporzaødzenia umowy, nawet jezøeli wysokosøcø tych kursoøw mozøe ulec zmianie w przyszøosøci, a przez to faktyczne koszty spøaty kredytu beødaø w innej wysokosøci.ø

(60) Saød Najwyzøszy zwazøyø, co nasteøpuje:

(61) Naruszenia art. 321 ß 1 w zwiaøzku z art. 391 ß 1 k.p.c. skarzøaøca dopatrzyøa sieø w uznaniu przez Saød Apelacyjny wzajemnego roszczenia pozwanego o zapøateø, ktoøre nie byøo przedmiotem niniejszego sporu w formie roszczenia wzajemnego ani zarzutu potraøcenia i wobec ktoørego powoødka nie miaøa mozønosøci przedstawienia swojego stanowiska w posteøpowaniu, co miaøo decydujaøcy wpøyw na wynik posteøpowania, gdyzø na tej podstawie Saød przyjaøø, zøe jej roszczenie nie jest zasadne i oddaliø apelacjeø (powoødztwo). Zdaniem powoødki, jest to roøwnoznaczne zorzeczeniem co do przedmiotu, ktoøry nie byø objeøty zøaødaniem, a ponadto pozbawieniem jej mozønosøci obrony swoich praw i niewazønosøciaø posteøpowania przed Saødem odwoøawczym (art. 379 pkt 5 k.p.c.), gdyby bowiem pozwany zgøosiø w toku procesu swoje roszczenie jako roszczenie wzajemne, to powoødka miaøaby szanseø odniesøcø sieø do niego i zgøosicø ewentualne zarzuty zaroøwno co do jego zasadnosøci, jak i wysokosøci oraz wymagalnosøci. Saød miaø co najmniej obowiaøzek zwroøcenia stronom uwagi na rozwazøanaø podstaweø prawnaø i wysøuchania ich argumentoøw.

(62) 12

(63) Jednakzøe nalezøy zgodzicø sieø ze stanowiskiem wyrazøonym w odpowiedzi na skargeø kasacyjnaø, zøe Saød drugiej instancji nie uczyniø øroszczenia wzajemnegoø pozwanego przedmiotem swego rozstrzygnieøcia. Powoøujaøc sieø na zøozøone na rozprawie apelacyjnej osøwiadczenie powoødki, zøe Umowa zostaøa wypowiedziana, a zøaødana do spøaty kwota kredytu wynosi ponad 500.000 zø (po dokonaniu zapøaty okoøo 144.000 zø), Saød stwierdziø, izø Bank nie jest bezpodstawnie wzbogacony, wzwiaøzku z czym zøaødanie zwrotu jakiejkolwiek kwoty jest bezzasadne (uzasadnienie, s. 8). Powoøaø sieø tezø na mozøliwosøcø przedterminowej spøaty przewidzianej w ß 9 ust. 6 Umowy. Mozøna saødzicø, zøe w ten sposoøb daø wyraz poglaødowi, izø skoro kwota udzielonego skarzøaøcej i ø wobec wypowiedzenia Umowy - podlegajaøcego zwrotowi kredytu przewyzøsza kwoteø ønadpøatyø, ktoørej zwrotu powoødka sieø domaga, to juzø sama ta okolicznosøcø, øprzyznanaø przez powoødkeø, przesaødza bezzasadnosøcø jej zøaødania. Jest to zatem kwestia ustalenø faktycznych iprawidøowosøci zastosowania prawa materialnego, a søcisølej norm dotyczaøcych bezpodstawnego wzbogacenia (nienalezønego søwiadczenia), ktoøraø skarzøaøca roøwniezø kwestionuje w ramach zarzutu naruszenia art. 410 ß 2 k.c. W tym konteksøcie nie ma tezø podstaw, by uznacø, zøe powoødka zostaøa pozbawiona mozønosøci obrony swych praw.

(64) Zarzucane w skardze kasacyjnej naruszenie art. 353 k.c. w zwiaøzku z art. 69 ust. 1 pr. bank. miaøo polegacø na wadliwym przyjeøciu przez Saød, zøe w søwietle tych przepisoøw konieczne jest tylko okresølenie zobowiaøzania banku do oddania kwoty kredytu do dyspozycji kredytobiorcy, a zobowiaøzanie kredytobiorcy do zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu mozøe podlegacø okresøleniu przez bank w przyszøosøci w sposoøb arbitralny przez wyznaczenie dwoøch miernikoøw wartosøci w postaci dwoøch roøzønych kursoøw waluty obcej (kursu kupna i kursu sprzedazøy) stosowanych do przeliczenia kwoty udzielonego kredytu. W ocenie skarzøaøcej, in casu, wykorzystujaøc kredyt w wysokosøci 320.000,00 zø, kredytobiorca zostaø zobowiaøzany do zwrotu jakiejsø innej kwoty, wyznaczanej w zalezønosøci od wysokosøci kursoøw kupna oraz sprzedazøy waluty obcej, ktoøre nie zostaøy powiaøzane z obiektywnym kursem rynkowym (np. kursem sørednim NBP), lecz miaøy bycø wyznaczane dowolnie przez Bank. W rezultacie, w dniu 8 wrzesønia 2008 r., kiedy to pozwany wypøaciø powoødce kredyt w wysokosøci 320.000,00 zø, jego roøwnowartosøcø wyrazøona w CHF - wg kursu

(65) 13

(66) kupna okresølonego przez pozwanego (2,0986 zø/CHF) - wyniosøa 152.482,61 CHF. Po przeliczeniu zasø tej kwoty na zøotoøwki, wedøug wyzøszego kursu sprzedazøy, wyznaczonego w tym samym dniu (2,2176 zø/CHF), wysokosøcø zobowiaøzania kredytobiorca wynosiøa 338.145,44 zø, czyli o 18.145,44 zø wieøcej nizø wykorzystana kwota kredytu. Tym samym, pozwany zostaø zobowiaøzany do zwrotu kwoty kredytu wyzøszej nizø rzeczywisøcie wykorzystana, co narusza art. 69 ust. 1 pr.bank., w ktoørym jest mowa o zobowiaøzaniu kredytobiorcy do zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu. O jednym kursie wymiany, na podstawie ktoørego wyliczana jest kwota kredytu i rat spøaty, jest roøwniezø mowa w art. 69 ust. 2 pkt 4a pr.bank., dodanym mocaø Ustawy antyspreadowej.

(67) Skarzøaøca zwroøciøa tezø uwageø, zøe okresølenie miernika wartosøci (czy nawet dwoøch roøzønych miernikoøw wartosøci, jezøeli przyjaøcø to za dopuszczalne) stosowanego do przeliczenø musi speøniacø ogoølne zasady oznaczonosøci søwiadczenia, co oznacza, zøe miernik wartosøci musi bycø obiektywny, niezalezøny od woli stron. Nie jest dopuszczalne, aby jedna ze stron w sposoøb dowolny wyznaczaøa kurs, ktoøry wpøywa na wysokosøcø zobowiaøzania drugiej strony.

(68) W swej istocie omawiany zarzut zasadza sieø przede wszystkim na twierdzeniu, zøe zastosowanie mechanizmu indeksacyjnego (waloryzacyjnego), takiego jak zastrzezøony w Umowie, a wieøc przewidujaøcego przeliczanie kwoty wypøacanego kredytu i wysokosøci rat kapitaøowo-odsetkowych wedøug dwoøch roøzønych kursoøw walut (tzw. spread walutowy) jest sam przez sieø niezgodny z art. 69 ust. 1 pr.bank.

(69) Przeciwko temu stanowisku konsekwentnie oponuje pozwany, wskazujaøc w odpowiedzi na skargeø kasacyjnaø m.in., zøe stosowanie przez Bank roøzønych kursoøw walut przy wypøacie transz kredytu (kurs kupna) i przy spøacie rat (kurs sprzedazøy) jest wymuszane øtransakcjami walutowymiø zwiaøzanymi zkredytem indeksowanym do franka szwajcarskiego, a wieøc odpowiednio: kupnemudosteøpnianych klientowi zøotoøwek za franki, pozyskiwane w ramach øzdobytegoø finansowania - np. pozøyczki - oprocentowanego w oparciu o LIBOR CHF, oraz kupnem frankoøw za raty pøatne przez klienta w zøotoøwkach.

(70) 14

(71) Teza powoødki - w istocie roøwnoznaczna z zakwestionowaniem dopuszczalnosøci zastrzegania spreadu walutowego - nie znajduje potwierdzenia wrozwiaøzaniach legislacyjnych i dotychczasowym dorobku judykatury. Nalezøy zwroøcicø uwageø, zøe dopuszczalnosøcø zastrzegania spreadu wynikaøa posørednio z art. 22 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 126, poz. 715 ze zm.; dalej - øu.k.k. z 2011 r.ø), ktoøry obowiaøzywaø do dnia 22 lipca 2017 r., przewidujaøc obowiaøzek podania konsumentowi przed zawarciem umowy o kredyt zabezpieczony hipotekaø m.in. informacji o zasadach ustalania wysokosøci spreadu walutowego oraz sposobie informowania konsumenta przez bank o jego wysokosøci w czasie obowiaøzywania umowy (pkt 9) oraz informacji o wpøywie spreadu walutowego na wysokosøcø kredytu oraz wysokosøcø rat kapitaøowo-odsetkowych (pkt 10). Oznacza to, zøe w zaøozøeniu ustawodawcy tego rodzaju mechanizm indeksacji ø wprost gdzie indziej nie uregulowany - nie byø sprzeczny z ogoølnaø konstrukcjaø umowy kredytu przewidzianaø w art. 69 ust. 1 pr.bank. W tej sytuacji nie ma podstaw, by przyjaøcø, zøe uchylenie przywoøanego przepisu mocaø art. 82 pkt 10 ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad posørednikami kredytu hipotecznego i agentami (Dz. U. z 2017 r., poz. 819) oznacza ograniczenie elastycznosøci art. 69 ust. 1 pr.bank.

(72) Elastycznosøcø teø potwierdza takzøe orzecznictwo dotyczaøce umoøw kredytu zawieranych jeszcze przed wejsøciem w zøycie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim. W szczegoølnosøci w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., ICSK 1049/14 (OSNC 2016, nr 11, poz. 134) Saød Najwyzøszy wyjasøniø, zøe umowa kredytu indeksowanego (in casu przewidujaøcego spread walutowy) miesøci sieø w konstrukcji ogoølnej umowy kredytu bankowego i stanowi jej mozøliwy wariant (art. 3531 k.c. w zwiaøzku z art. 69 pr. bank.). Ogoølniej rzecz ujmujaøc, w dotychczasowym orzecznictwie dopuszczalnosøcø zastosowania takiego mechanizmu nie byøa sama przez sieø kwestionowana, co odnosi sieø zaroøwno doorzecznictwa Saødu Najwyzøszego (por. wyroki z dnia 19 marca 2015 r., IV CSK 362/14, OSNC-ZD 2016, nr C, poz. 49, z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16, nie publ.), jak i Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej, ktoøry skupiaø swaø uwageø przedewszystkim na ocenie charakteru i transparentnosøci klauzul

(73) 15

(74) ksztaøtujaøcych ten mechanizm w konteksøcie art. 4 ust. 1 i 2 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunkoøw w umowach konsumenckich (Dz. Urz. WE L 95 z dnia 21 kwietnia 1993 r., s. 29 zezm.; polskie wydanie specjalne Dz.Urz.UE: rozdziaø 15, t. 2, s. 288, ze sprostowaniem z dnia 13 pazødziernika 2016 r., Dz.Urz.UE.L 2016, nr 276, s. 17 - dalej: "dyrektywa 93/13"). Wprost nie kwestionowaøa go takzøe skarzøaøca, chocø podwazøaøa zastrzezøonaø w spornych postanowieniach arbitralnosøcø w ustalaniu kursu walut przez Bank (por. pozew s. 43, k. 43) i twierdziøa, zøe spread walutowy stanowiø prowizjeø, ktoørej ukrycie wprowadziøo jaø w bøaød.

(75) Nie ma zatem wystarczajaøcych podstaw, by uznacø, zøe zastosowanie indeksacji przewidujaøcej spread jest samo przez sieø sprzeczne z art. 69 ust. 1 pr.bank. Wprawdzie w rezultacie jego zastrzezøenia w chwili zawarcia umowy czy faktycznego oddania sørodkoøw pienieøzønych do dyspozycji kredytobiorcy, wyrazøona w zøotych polskich, podlegajaøca zwrotowi økwota kredytuø jest wyzøsza nizø kwota udosteøpniona, jednakzøe oznacza to tylko to, zøe spread mozøe bycø - w zalezønosøci od zmian kursu waluty, do ktoørej kredyt jest indeksowany - zøroødøem dodatkowej korzysøci banku (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Kwestia, o jaki rodzaj korzysøci tu chodzi (por. art. 170 pr.bank.), ma z omawianego punktu widzenia znaczenie drugorzeødne.

(76) Zagadnieniem odreøbnym wzgleødem ogoølnej dopuszczalnosøci zastrzezøenia spreadu (takzøe w søwietle art. 69 ust. 1 pr.bank.) saø tezø eksponowane w skardze kasacyjnej zastrzezøenia co do zgodnosøci przyjeøtej w Umowie metody ustalania miarodajnego kursu waluty obcej ø zgodnie z niaø miaø on wynikacø z øTabeli kursoøwø obowiaøzujaøcej w Banku odpowiednio w dniu wykorzystania kredytu albo spøatyjegoraty - z ogoølnymi wymaganiami co do oznaczalnosøci søwiadczenia, rekonstruowanymi z uwzgleødnieniem art. 3531 k.c. Poniewazø jednak w skardze kasacyjnej nie zarzucono naruszenia tego przepisu ani art. 58 k.c., wskazany problem mozøe bycø rozwazøany - co najwyzøej ø w konteksøcie zarzutu naruszenia art. 410 ß 2 k.c. w zwiaøzku z tezaø o abuzywnosøci przedmiotowych postanowienø Umowy.

(77) Naruszenia art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r. w zwiaøzku z art. 5 pkt 6 u.k.k. z 2011 r. skarzøaøca dopatrzyøa sieø w przyjeøciu, zøe deklarowany przez Bank caøkowity

(78) 16

(79) koszt kredytu obliczony na dzienø sporzaødzenia Umowy nie powinien bycø oparty o znane w chwili sporzaødzenia umowy parametry finansowe (w tym wysokosøcø oprocentowania oraz kursy walut). Jej zdaniem, Saød Apelacyjny uznaø bøeødnie, zøe wyliczenie caøkowitych kosztoøw kredytu nie powinno nasteøpowacø na podstawie parametroøw znanych w chwili sporzaødzania umowy (wysokosøcø oprocentowania, wysokosøcø kursu kupna i sprzedazøy waluty obcej), lecz mozøe miecø charakter szacunkowy (zwøaszcza w zwiaøzku ze zmiennaø stopaø oprocentowania), jak roøwniezø zøe mogøo nie uwzgleødniacø pobieranego przez Bank spreadu, a w konsekwencji nieprawidøowo przyjaøø, zøe zadeklarowanie przez Bank caøkowitego kosztu kredytu w wysokosøci zanizøonej nie stanowi wprowadzenia w bøaød kredytobiorcy co do ceny produktu. Tymczasem - jak zauwazøa powoødka - zgodnie z metodologiaø wyliczania caøkowitego kosztu kredytu przyjeøtaø od poczaøtku obowiaøzywania regulacji unijnych, majaøcaø na celu zapewnienie kredytobiorcom wyczerpujaøcej i rzetelnej informacji o koszcie kredytu, za wøasøciwe uznaje sieø wyliczenie caøkowitego kosztu kredytu na podstawie kosztoøw znanych w chwili przedstawiania informacji. W szczegoølnosøci zgodnie z art. 1a ust. 6 dyrektywy 87/102/EWG z dnia 22 grudnia 1986 r. w sprawie zblizøenia przepisoøw ustawowych, wykonawczych i administracyjnych panøstw czøonkowskich dotyczaøcych kredytu konsumenckiego (Dz. Urz. WE L 42 z12.02.1987, ze zm.; dalej ø ødyrektywa 87/102ø) øW przypadku umoøw kredytowych zawierajaøcych przepisy dopuszczajaøce zmianeø stopy procentowej, odsetek oraz kwoty lub poziomu innych opøat wliczonych w efektywnaø rocznaø stopeø oprocentowania, ale niemozøliwych do okresølenia w chwili obliczania stopy procentowej, efektywna roczna stopa oprocentowania beødzie obliczana przy zaøozøeniu, zøe odsetki i inne opøaty pozostanaø niezmienione i beødaø obowiaøzywacø do konøca umowy kredytowejø. Z kolei w mysøl cz. I pkt 4 zaøaøcznika do ustawy z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 100, poz. 1081 ze zm.; dalej - øu.k.k. z 2001 r.ø) w celu obliczenia rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania nalezøaøo uwzgleødnicø nalezønosøci w wysokosøci z dnia zawarcia umowy. Stosownie zasø do art. 7 ust. 1 pkt 5 u.k.k. z 2001 r. caøkowity koszt kredytu oznaczaø wszystkie koszty wraz z odsetkami i innymi opøatami i prowizjami, ktoøre konsument jest zobowiaøzany zapøacicø za kredyt, z wyjaøtkiem (m.in.) kosztoøw øwynikajaøcych ze zmiany kursoøw walutø. W rezultacie - w ocenie skarzøaøcej - nie

(80) 17

(81) powinno budzicø waøtpliwosøci, zøe obliczenia caøkowitego kosztu kredytu oraz rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania w przypadku kredytu opartego o zmiennaø stopeø oprocentowania nalezøy dokonacø przy zaøozøeniu, izø wysokosøcø oprocentowania obowiaøzujaøca w dniu sporzaødzenia umowy nie ulega zmianie w toku wykonywania umowy. W przypadku stosowania przez bank do obliczania wysokosøci zobowiaøzanø kredytobiorcy dwoøch kursoøw waluty obcej, ktoørych wysokosøcø jest znana w momencie sporzaødzania umowy, wysokosøcø tych kursoøw nalezøaøo przyjaøcø bez ich zmiany w dalszym toku wykonywania umowy. Nic innego nie wynikaøo z rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego wydanej w 2006 r. na podstawie art. 137 pkt 5 pr.bank., ktoøra roøwniezø przewidywaøa obowiaøzek przedstawiania kredytobiorcom informacji o caøkowitym koszcie kredytu.

(82) Ustosunkowujaøc sieø do przedstawionego zarzutu, nalezøy przede wszystkim zwroøcicø uwageø, zøe jego rozpoznaniu nie sprzeciwia sieø okolicznosøcø, izø zasadza sieø on na twierdzeniach co do stanu faktycznego odbiegajaøcych od poczynionych w sprawie ustalenø. Wprawdzie z ustalenø tych wynika, zøe in casu koszty spreadu zostaøy uwzgleødnione w wyliczeniu caøkowitego kosztu kredytu, jednakzøe ich uwzgleødnienie powoødka kwestionowaøa w apelacji (por. tezø s. 15 odpowiedzi na skargeø kasacyjnaø, pkt 56), do czego Saød Apelacyjny sieø nie ustosunkowaø, kwestionujaøc miarodajnosøcø kosztoøw wynikajaøcych ze spreadu, wyliczonych wedøug kursoøw waluty obcej istniejaøcych w dniu zawarcia Umowy.

(83) Mimo to trzeba stwierdzicø, zøe omawiany zarzut zostaø sformuøowany czeøsøciowo wadliwie. Odwoøuje sieø bowiem - jakkolwiek tylko zwiaøzkowo - do art. 5 pkt 6 u.k.k. z 2011 r., a wieøc do przepisu, ktoøry nie obowiaøzywaø w dacie zawarcia Umowy, nie miaø do niej zastosowania w søwietle reguø intertemporalnych (por. art. 66 ust. 1 u.k.k. z 2011 r.), i ktoørego Saød Apelacyjny w ogoøle nie stosowaø, a tym samym nie moøgø tezø dopusøcicø sieø jego bøeødnej wykøadni. Z tozøsamych wzgleødoøw nie ma tezø podstaw do kierowania do Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej wnioskowanego pytania prejudycjalnego.

(84) Skarzøaøca odwoøuje sieø takzøe zwiaøzkowo do art. 7 u.k.k. z 2001 r., przy czym z uzasadnienia zarzutu wynika, zøe chodzi w istocie o art. 7 ust. 1 pkt 5 u.k.k. z 2001 r. Roøwniezø ta ustawa nie mozøe bycø jednak uznana za wprost miarodajnaø,

(85) 18

(86) gdyzø zgodnie z jej art. 3 ust. 1 pkt 1 nie miaøa ona w ogoøle zastosowania do umoøw o kredyt konsumencki o wysokosøci wieøkszej nizø 80.000 zø albo roøwnowartosøcø tej kwoty w innej walucie nizø waluta polska.

(87) Tym niemniej z uzasadnienia zarzutu wynika, zøe sens owego zwiaøzkowego odwoøania sprowadza sieø do tego, izø - zdaniem powoødki - zamieszczona w art. 7 ust. 1 pkt 5 u.k.k. z 2001 r. definicja caøkowitego kosztu kredytu ma charakter ogoølnosystemowy (uniwersalny), w zwiaøzku z czym powinna bycø respektowana takzøe w Umowie odwoøujaøcej sieø do tego pojeøcia, a uzøycie jej w inny sposoøb jest roøwnoznaczne z dopuszczeniem sieø praktyki rynkowej zakazanej, nieuczciwej, wprowadzajaøcej w bøaød (art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r.), a wieøc z dziaøaniem powodujaøcym lub mogaøcym powodowacø podjeøcie przez przecieøtnego konsumenta decyzji dotyczaøcej umowy, ktoørej inaczej by nie podjaøø (art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r.), ktoøre mozøe dotyczycø w szczegoølnosøci ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczegoølnej korzysøci cenowej (art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r.).

(88) W konteksøcie tego wywodu trzeba przypomniecø, zøe Trybunaø Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej wyjasøniø juzø, izø praktykeø handlowaø polegajaøcaø na podaniu w umowie kredytu rocznej rzeczywistej stopy oprocentowania nizøszej od tej stosowanej w rzeczywistosøci, nalezøy uznacø za øwprowadzajaøcaø w bøaødø w rozumieniu art. 6 ust. 1 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczaøcej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsieøbiorstwa wobec konsumentoøw na rynku wewneøtrznym oraz zmieniajaøcej dyrektyweø Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporzaødzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (dalej ø ødyrektywa 2005/29ø), jesøli powoduje ona lub mozøe spowodowacø podjeøcie przez konsumenta decyzji dotyczaøcej transakcji, ktoørej inaczej by nie podjaøø (por. wyrok Trybunaøu Sprawiedliwosøci z dnia 15 marca 2012 r., w sprawie C-453/10, Jana Perenicøovaø, Vladislav Perenicø przeciwko SOS financ, spol. s r.o., pkt 37 i n.). O tym, czy i w jaki sposoøb wpøywa to na skutecznosøcø umowy, decyduje jednak w zasadzie prawo krajowe, gdyzø zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2005/29 dyrektyweø teø nalezøy stosowacø bez uszczerbku dla przepisoøw prawa zobowiaøzanø umownych, w szczegoølnosøci dla uregulowanø dotyczaøcych wazønosøci, zawierania lub skutkoøw

(89) 19

(90) umoøw (por. pkt 45-46 ww. wyroku; por. tezø wyrok Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 19 wrzesønia 2018 r., w sprawie C-109/17, Bankia S.A. przeciwko Juanowi Carlosowi Mariøemu Merinowi i in., pkt 31 i n.).

(91) W søwietle przywoøanego orzeczenia Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej nie powinno w zasadzie budzicø waøtpliwosøci, zøe takzøe podanie w umowie zanizøonej kwoty caøkowitego kosztu kredytu ø w kazødym razie kredytu konsumenckiego - mozøe bycø uznane za zakazanaø, wprowadzajaøcaø w bøaød praktykeø rynkowaø w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 oraz art. 5 u.p.n.p.r. oaz art. 6 ust. 1 dyrektywy 2005/29. Samo przez sieø nie podwazøa to skutecznosøci umowy kredytu, a o wpøywie na teø skutecznosøcø decydujaø zasady ogoølne. Do zasad ogoølnych odsyøa tezø art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r., stanowiaøc, zøe w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, ktoørego interes zostaø naruszony, mozøe zøaødacø naprawienia wyrzaødzonej szkody na zasadach ogoølnych, w szczegoølnosøci øuniewazønienia umowy z obowiaøzkiem wzajemnego zwrotu søwiadczenøø oraz zwrotu przez przedsieøbiorceø kosztoøw zwiaøzanych z nabyciem produktu. Wzmianka o mozøliwosøci zøaødania øuniewazønienia umowyø wywoøuje powazøne waøtpliwosøci, takiej bowiem instytucji zasady ogoølne deliktowej odpowiedzialnosøci odszkodowawczej nie przewidujaø, a najblizøsze tej kategorii byøoby zøaødanie przywroøcenia stanu poprzedniego przez stwierdzenie obowiaøzku (nakazanie) zøozøenia osøwiadczenia woli o rozwiaøzaniu umowy. Nawet jednak uznajaøc, zøe chodzi tu o szczegoølne zøaødanie uniewazønienia umowy przez saød (na wzoør art. 388 k.c.), byøoby ono uzalezønione od przesøanek ogoølnych deliktowej odpowiedzialnosøci odszkodowawczej, w tym od wykazania przez konsumenta szkody, a wieøc wykazania, izø w braku niedozwolonej praktyki (prawidøowego podania caøkowitego kosztu kredytu) nie zawarøby w ogoøle umowy kredytu albo zawarøby jaø na korzystniejszych warunkach (chocøby z innym podmiotem).

(92) Uznajaøc za bezzasadny podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r., Saød Apelacyjny stwierdziø, zøe wskazane w ß 8 pkt. 10-13 koszty kredytu zostaøy okresølone mianem øszacunkowychø, ich wielkosøcø bowiem byøa uzalezøniona od wysokosøci oprocentowania kredytu w okresie umowy i kosztoøw zwiaøzanych z ustanowieniem prawnych zabezpieczenø jego spøaty. W zwiaøzku z tym za nieprzydatnaø uznaø zøozøonaø do akt Opinieø, ktoøra zostaøa sporzaødzona w oparciu

(93) 20

(94) o ønieprawdziwe zaøozøeniaø co do staøego kursu CHF z daty zawarcia Umowy i staøego oprocentowania. Oceniø tezø, zøe brak precyzji Banku byø uzasadniony sposobem obliczania kosztoøw, a zastosowana metoda byøa znana powoødce. Saød odwoøawczy zdawaø sieø zatem aprobowacø øszacunkoweø okresølenia kosztoøw kredytu oraz przeciwstawiacø je okresøleniu tych kosztoøw stosownie do ich wielkosøci z daty zawarcia Umowy.

(95) W zwiaøzku z tym trzeba najpierw zauwazøycø, zøe obowiaøzujaøcy w dniu zawarcia Umowy art. 4 u.k.k. z 2001 r. okresølaø w ust. 2, jakie dane powinna zawieracø umowa o kredyt konsumencki (w tym informacje o rocznej stopie oprocentowania i caøkowitym koszcie kredytu), a w ust. 3 zastrzegaø, izø jezøeli nie jest mozøliwe podanie kosztoøw, do ktoørych poniesienia zobowiaøzany jest konsument, nalezøy okresølicø ich szacunkowaø wysokosøcø oraz okolicznosøci, od ktoørych zalezøy ich ostateczna wysokosøcø i obowiaøzek zapøaty przez konsumenta. Regulacje te byøy w praktyce zøroødøem waøtpliwosøci co do sposobu okresølania w umowie skøadnikoøw o zmiennej wysokosøci. W doktrynie wskazywano, zøe w takiej sytuacji oproøcz zasad ostatecznego okresølenia wysokosøci tych skøadnikoøw, w umowie nalezøaøo podacø ich wysokosøcø wyliczonaø wedøug wartosøci tych wskazønikoøw na dzienø zawarcia umowy. Uzasadniano to analogiaø do reguøy wyrazøonej w cz. I ust. 4 Zaøaøcznika do omawianej ustawy, nakazujaøcej uwzgleødnienie - w celu obliczenia rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania - nalezønosøci w wysokosøci øz dnia zawarcia umowyø, i pozostajaøcej w zgodzie z art. 1a ust. 6 dyrektywy 87/102, przewidujaøcym zøe w przypadku umoøw kredytowych zawierajaøcych postanowienia dopuszczajaøce zmianeø stopy procentowej, odsetek oraz kwoty lub poziomu innych opøat wliczonych w efektywnaø rocznaø stopeø oprocentowania, ale niemozøliwych do okresølenia w chwili obliczania stopy procentowej, efektywna roczna stopa oprocentowania beødzie obliczana przy zaøozøeniu, zøe odsetki i inne opøaty pozostanaø niezmienione i beødaø obowiaøzywacø do konøca umowy kredytowej. W konsekwencji uznawano tezø, zøe w przypadku owych zmiennych skøadnikoøw koszty szacunkowe - odpowiadajaøce art. 4 ust. 3 u.k.k. z 2001 r. - to takie, ktoøre odpowiadajaø wielkosøci wskazønikoøw istniejaøcych w chwili zawarcia umowy. Z tego wzgleødu w konteksøcie art. 7 ust. 1 pkt 5 u.k.k. z 2001 r., wyøaøczajaøcego z zakresu caøkowitego kosztu kredytu koszty øwynikajaøce ze zmiany kursoøw walutø, wyjasøniano tezø, zøe wyøaøczenie to byøo

(96) 21

(97) zbeødne, gdyzø w sytuacji, w ktoørej wysokosøcø kosztoøw (oprocentowania, rat, prowizji) uzalezøniona jest od czynnikoøw o zmiennym charakterze, nalezøaøo przyjaøcø, izø informacje dotyczaøce caøkowitego kosztu kredytu oraz rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania tak czy inaczej uwzgleødniaøyby jedynie wysokosøcø okresølonych wskazønikoøw na dzienø zawarcia umowy (a wieøc bez zmian kursoøw). W tym søwietle mozøna byøo bronicø poglaødu, zøe caøkowity koszt kredytu powinien obejmowacø takzøe koszt wynikajaøcy ze spreadu walutowego, wyliczany stosownie do kursoøw kupna i sprzedazøy waluty wedøug stanu na dzienø zawarcia umowy. Sugestieø teø wspiera stanowisko wyrazøone przez Trybunaø Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., w sprawie C-26/13, Aørpaød Kaøsler, Hajnalka Kaøslerneø Raøbai v. OTP Jelzaølogbank Zrt, w ktoørym wyjasøniono m.in. (pkt 74), zøe dla oceny abuzywnosøci postanowienia, beødaøcego wspoøøzøroødøem spreadu walutowego, zezwalajaøcego przedsieøbiorcy na obliczenie wysokosøci nalezønych od konsumenta rat miesieøcznych wedøug stosowanego przez tego przedsieøbiorceø kursu sprzedazøy waluty obcej istotne jest to, czy przecieøtny konsument moøgø nie tylko dowiedziecø sieø o istnieniu roøzønicy, ogoølnie obserwowanej na rynku papieroøw wartosøciowych, mieødzy kursem sprzedazøy a kursem kupna waluty obcej, ale roøwniezø oszacowacø - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne, jakie niosøo dla niego zastosowanie kursu sprzedazøy przy obliczaniu rat kredytu, ktoørymi zostanie ostatecznie obciaøzøony, a w rezultacie takzøe øcaøkowity koszt zaciaøgnieøtego przez siebie kredytuø (por. tezø wyroki Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 20 wrzesønia 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Romaøneascaø SA, pkt 47 i z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 34).

(98) Powstaje jednak pytanie, czy okresølonym w ustawie o kredycie konsumenckim z 2001 r. reguøom, dotyczaøcym okresølania caøkowitego kosztu kredytu, nalezøaøo przypisacø charakter uniwersalny, uznajaøc je za miarodajne takzøe poza zakresem zastosowania tej ustawy, ilekrocø w umowie kredytu (zwøaszcza konsumenckiego) odwoøano sieø do pojeøcia øcaøkowitego kosztu kredytuø.

(99) Poszukujaøc odpowiedzi, nalezøy miecø z jednej strony na wzgleødzie, zøe definicja zawarta w tej ustawie byøa jedynaø woøwczas obowiaøzujaøcaø normatywnie, a z drugiej - zøe pojeøcie øcaøkowitego kosztu kredytuø byøo wykorzystywane takzøe

(100) 22

(101) poza jej zakresem obowiaøzywania, o czym søwiadczy wydana w 2006 r. na podstawie art. 137 ust. 1 pr.bank. i øobowiaøzujaøcaø w dacie zawarcia Umowy (KNF oczekiwaø wprowadzenia rekomendacji nie poøzøniej nizø do 1 lipca 2006 r.) Rekomendacja S dotyczaøca dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie (dalej - øRekomendacjaø). Rekomendacja ta zawieraøa wøasnaø definicjeø (pkt 8) caøkowitego kosztu kredytu (nie odsyøaøa do art. 7 ust. 1 u.k.k. z 2001 r.), w mysøl ktoørej oznaczaø on øøaøcznaø kwoteø wszystkich odsetek, prowizji i innych opøat, ktoøre kredytobiorca zobowiaøzany jest poniesøcø w zwiaøzku z zaciaøganym kredytem, pozøyczkaø lub innym produktemø. Przynajmniej w warstwie literalnej definicja ta nie byøa tozøsama z wynikajaøcaø z art. 7 ust. 1 u.k.k. z 2001 r., a roøzønica polegaøa w szczegoølnosøci na tym, zøe o ile definicja ustawowa obejmowaøa øwszystkie kosztyø - jedynie w niej egzemplifikowane - ktoøre konsument jest zobowiaøzany zapøacicø za kredyt, z uwzgleødnieniem wyøaøczenø søcisøle okresølonych w ust. 1 pkt 1-5, o tyle definicja z Rekomendacji zdawaøa sieø obejmowacø zamknieøty zbioør kosztoøw, przyporzaødkowanych do trzech kategorii: odsetek, prowizji i innych opøat. Znaczenie tej definicji ujawniaøo sieø w konteksøcie Rekomendacji 19 i 20, dotyczaøcych przypadkoøw, w ktoørych klientami bankoøw saø konsumenci. Zgodnie z Rekomendacjaø 19 øBank powinien doøozøycø wszelkich staranø, aby przekazywane klientom informacje byøy zrozumiaøe, jednoznaczne i czytelneø, przy czym w punkcie 5.1.3. wskazano, zøe bank powinien przedstawiacø kredytobiorcom informacje ocaøkowitym koszcie kredytu oraz rzeczywistej rocznej stopie procentowej uwzgleødniajaøce koszty znane w momencie zawarcia umowy i zøe søuzøycø temu powinno roøwniezø zamieszczanie w ogøoszeniach i reklamach dotyczaøcych kredytu, zawierajaøcych warunki udzielania kredytu rzeczywistej rocznej stopy procentowej, wyliczonej od caøkowitego kosztu kredytu. W mysøl zasø Rekomendacji 20 øW relacjach z klientami, w obszarze dziaøalnosøci zwiaøzanej z ekspozycjami kredytowymi zabezpieczonymi hipotecznie bank powinien stosowacø zasady profesjonalizmu, rzetelnosøci, starannosøci oraz najlepszej wiedzyø, co rozwinieøto m.in. w punkcie 5.2.1 stanowiaøcym, zøe øUmowa o kredyt powinna bycø zawarta wformie pisemnej, a kredytodawca zobowiaøzany jest wreøczycø kredytobiorcy umoweø przy jej zawarciu. Wskazane jest aby, poza elementami wskazanymi w art. 69 ustawy Prawo bankowe, umowa zawieraøa (m.in.): a) opøaty oraz inne koszty

(102) 23

(103) zwiaøzane z udzieleniem kredytu, w tym opøateø za rozpatrzenie wniosku kredytowego oraz przygotowanie i zawarcie umowy kredytowej, beødaøce elementem caøkowitego kosztu kredytu oraz warunki ich zmian, b) informacje o caøkowitym koszcie kredytu i rzeczywistej rocznej stopie procentowej, uwzgleødniajaøce koszty znane w momencie zawarcia umowy, c) øaøcznaø kwoteø wszystkich nalezønosøci, doktoørych zapøaty zobowiaøzany jest kredytobiorca (z wyøaøczeniem ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie opartych o zmienne oprocentowanie).

(104) Usytuowanie korzysøci czerpanych przez bank ze spreadu walutowego wsøroød odsetek, prowizji i innych opøat skøadajaøcych sieø na caøkowity koszt kredytu trudno uznacø za bezdyskusyjne. Mogøoby to przemawiacø przeciwko przyjeøciu, zøe pominieøcie tych korzysøci przy wyliczeniu caøkowitego kosztu kredytu stanowiøo dziaøanie wprowadzajaøce w bøaød co do ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczegoølnej korzysøci cenowej, zwøaszcza w sytuacji, w ktoørej - tak jak in casu - kredytobiorca zaakceptowaø zasady funkcjonowania kredytu zøotowego ødenominowanego w walucie wymienialnejø, w tym dotyczaøce okresølenia jego kwoty, sposobu uruchomienia i wykorzystania oraz warunkoøw jego spøaty, z ktoørych wynikaøo zastrzezøenie spreadu (por. ß 11 ust. 5 Umowy), a Umowa wprost zastrzegaøa w ß 9 ust. 2 zd. 4, zøe øWysokosøcø rat kapitaøowo - odsetkowych w zøotych zalezøy od wysokosøci kursu sprzedazøy dewiz dla CHF obowiaøzujaøcego w Banku w dniu spøaty, a tym samym zmiana wysokosøci w/w kursu waluty ma wpøyw na ostatecznaø wysokosøcø spøaconego przez Kredytobiorceø kredytuø. Z drugiej jednak strony trudno zaakceptowacø stanowisko, w ktoørym konsument byøby w ogoøle nie informowany ø chocøby tylko szacunkowo - o wysokosøci (skali) kosztoøw zwiaøzanych z zastrzezøeniem spreadu. Jezøeli zatem bank nie uwzgleødniø tej kategorii kosztoøw w ramach caøkowitego kosztu kredytu, powinien wspomniecø o jej szacowanej wysokosøci (np. wedøug kursoøw waluty na dzienø zawarcia Umowy) odreøbnie albo uwzgleødnicø w ramach ogoølniejszej kategorii kosztoøw nie wchodzaøcych w zakres caøkowitego kosztu kredytu (por. art. 6 ust. 1 i 3 pkt 1 u.p.n.p.r.). Dla przecieøtnego bowiem konsumenta, a wieøc konsumenta dobrze poinformowanego oraz dostatecznie uwazønego i ostrozønego (por. motyw 18 dyrektywy 2005/29) istotna jest nie tylko søwiadomosøcø zastosowania roøzønych kursoøw walut przy wypøacie i spøacie kredytu oraz ich zmiennosøci, ale takzøe

(105) 24

(106) orientacja co do skali wynikajaøcego staød, dodatkowego obciaøzøenia finansowego. Okolicznosøcø, zøe wysokosøcø tego rodzaju kosztoøw jest niemozøliwa do definitywnego okresølenia w chwili zawarcia umowy kredytu, wydaje sieø nie miecø decydujaøcego znaczenia, gdyzø dotyczy to takzøe innych elementoøw kosztoøw o zmiennym charakterze (w tym zwøaszcza wysokosøci oprocentowania, jezøeli jest ono zmienne).

(107) W rezultacie nalezøy zgodzicø sieø z poglaødem, zøe caøkowite pominieøcie informacji o szacunkowej wysokosøci (skali) kosztoøw zwiaøzanych z zastrzezøeniem spreadu walutowego mozøe bycø postrzegane jako dziaøanie (zaniechanie) wprowadzajaøce w bøaød w rozumieniu art. 5-6 u.p.n.p.r.

(108) Samo przez sieø nie uzasadnia to jeszcze zøaødania øuniewazønienia umowyø, ta bowiem zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r. zalezøy od ziszczenia sieø ogoølnych przesøanek naprawienia szkody, a w szczegoølnosøci ø jezøeli chodzi o deliktowaø odpowiedzialnosøcø przedkontraktowaø - od zawinienia (art. 415 k.c.) przedsieøbiorcy, chocøby w postaci niedbalstwa, oraz powstania i wykazania szkody. O szkodzie w postaci zawyzøonych kosztoøw kredytu (por. s. 13-14 pozwu, k. 14-15) nie mozøna zasø moøwicø - przynajmniej co do zasady - wtedy, gdy postanowienia umowne, beødaøce zøroødøem spreadu saø niedozwolone (abuzywne) i z tego wzgleødu nie wiaøzøaø konsumenta, co saød ma obowiaøzek wziaøcø pod uwageø z urzeødu. Kwestia uniewazønienia øumowyø staje sieø caøkowicie bezprzedmiotowa, jezøeli wyeliminowanie klauzul abuzywnych prowadzi do upadku caøej umowy kredytowej.

(109) Teza o abuzywnosøci postanowienø ß 2 ust. 2, ß 4 ust. 1a i ß 9 ust. 2 Umowy (m.in.) legøa u podstaw podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 410 ß 2 k.c., ktoørego powoødka dopatrzyøa sieø w uznaniu przez Saød Apelacyjny, zøe w przypadku pobierania przez Bank søwiadczenø w nienalezønej wysokosøci i wypowiedzenia Umowy, kredytobiorcy nie przysøuguje roszczenie o zwrot tych søwiadczenø, ze wzgleødu na fakt, izø Bank moøgøby - czego jednak w tym posteøpowaniu nie zrobiø - zgøosicø roszczenie wzajemne o zwrot swojego søwiadczenia albo zarzut potraøcenia. Zdaniem skarzøaøcej, stanowisko Saødu odwoøawczego jest roøwnoznaczne z zastosowaniem tzw. teorii salda, ktoøra - w razie upadku (niewazønosøci) obustronnie wykonanej umowy wzajemnej - nakazuje uwzgleødniacø saldo rozliczenø pomieødzy stronami i uwzgleødniacø roszczenie tylko tej strony, ktoøra

(110) 25

(111) pozostaje wzbogacona, po uwzgleødnieniu wszystkich roszczenø stron, podczas gdy zgodnie z panujaøcaø w orzecznictwie i w doktrynie teoriaø dwu kondykcji, opartaø na art. 410 ß 2 k.c., w takiej sytuacji kazøde roszczenie o wydanie korzysøci nalezøy traktowacø niezalezønie, a ich kompensacja jest mozøliwa tylko w ramach instytucji potraøcenia.

(112) Ustosunkowujaøc sieø do tego zarzutu, nalezøy przede wszystkim przypomniecø, zøe o ile Saød drugiej instancji odrzuciø stanowisko, izø Umowa jest w caøosøci niewazøna ze wzgleødu na naruszenie art. 69 ust. 2 pr.bank., art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r. albo uchylenie sieø od skutkoøw osøwiadczenia woli, o tyle dostrzegø podstawy do przyjeøcia, zøe kwestionowane przez powoødkeø postanowienia Umowy saø abuzywne, zauwazøajaøc zarazem, izø øO ile (...) umowa w pozostaøym zakresie beødzie nadal wiaøzacø strony, powstanie problem, wedøug jakiego kursu sørodki pobierane przez bank z rachunku zøotowego powinny bycø przeliczone na franki szwajcarskieø. Tymniemniej uznaø, zøe w niniejszej sprawie problem ten nie jest istotny dla rozstrzygnieøcia, z uwagi na charakter roszczenia, z jakim wystaøpiøa powoødka i jej sytuacjeø, jako strony Umowy. Zazøaødaøa bowiem zasaødzenia kwoty 37.085 zø z tytuøu nadwyzøki rat zapøaconych nad raty nalezøne, mimo zøe Umowa przewiduje mozøliwosøcø przedterminowej spøaty (ß 9 ust. 6) i mimo zøe powoødka jest nadal - wskutek wypowiedzenia Umowy - døuzønikiem Banku (w znacznych rozmiarach), ktoøry w zwiaøzku z tym nie jest bezpodstawnie wzbogacony, co czyni jej zøaødanie bezzasadnym.

(113) Z przedstawionego wywodu zdaje sieø wynikacø, zøe w ocenie Saødu Apelacyjnego niezalezønie od tego, czy abuzywnosøcø przedmiotowych postanowienø powoduje upadek caøej Umowy czy tezø pozostaje ona w mocy, lecz zostaøa skutecznie wypowiedziana, powoødka jest døuzønikiem Banku w szerszym zakresie nizø dochodzone przez niaø roszczenie, co przesaødza jego bezzasadnosøcø, niezalezønie od tego, czy Bank (pozwany) zøozøyø osøwiadczenie o potraøceniu.

(114) Nalezøy zgodzicø sieø ze skarzøaøcaø, zøe rozumowanie to - przywodzaøce na mysøl teorieø salda - nie mozøe zostacø uznane za prawidøowe. W orzecznictwie Saødu Najwyzøszego wyjasøniono juzø, zøe brak zwiaøzania konsumenta niedozwolonym postanowieniem, o ktoørym mowa w art. 3851 ß 1 zd. 1 k.c., oznacza, zøe nie

(115) 26

(116) wywoøuje ono skutkoøw prawnych od samego poczaøtku i z mocy samego prawa, co saød ma obowiaøzek wziaøcø pod uwageø z urzeødu (por. uchwaøa Saødu Najwyzøszego z dnia 29 czerwca 2007 r., III CZP 62/07, OSNC 2008, nr 7-8, poz. 87 i uchwaøa skøadu siedmiu seødzioøw Saødu Najwyzøszego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019, nr 1, poz. 2 oraz wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 30 maja 2014 r., III CSK 204/13, "Monitor Prawa Bankowego" 2015, nr 1, s. 22, z dnia 1marca 2017 r., IV CSK 285/16, z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7 -8, poz. 79, z dnia 24 pazødziernika 2018 r., II CSK 632/17, nie publ., z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, nie publ., z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, nie publ., z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115), chyba zøe konsument nasteøpczo udzieli "søwiadomej, wyrazønej i wolnej zgody" na to postanowienie i w ten sposoøb jednostronnie przywroøci mu skutecznosøcø (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16 i z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, przywoøane tam orzecznictwo Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej oraz wyrok tego Trybunaøu z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 54, 66-67; por. tezø uchwaøa Saødu Najwyzøszego z dnia 6 kwietnia 2018 r., III CZP 114/17, OSNC 2019, nr 3, poz. 26). Co do zasady zatem - w braku takiego dziaøania sanujaøcego - søwiadczenie speønione na podstawie niedozwolonego postanowienia musi bycø postrzegane jako søwiadczenie nienalezøne w rozumieniu art. 410 ß 2 k.c. (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.).

(117) Interpretacja ta jest w peøni zgodna z orzecznictwem Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej, z ktoørego roøwniezø wynika, zøe w søwietle art. 6 ust.1 dyrektywy 13/93, warunek umowny, ktoørego nieuczciwy charakter stwierdzono, nalezøy co do zasady uznacø za nigdy nieistniejaøcy, wobec czego stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno miecø co do zasady skutek w postaci przywroøcenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, wjakiej znajdowaøby sieø on w braku rzeczonego warunku, uzasadniajaøc wszczegoølnosøci prawo do zwrotu korzysøci nienalezønie nabytych przez przedsieøbiorceø - ze szkodaø dla konsumenta - w oparciu o ten warunek (por. wyroki

(118) 27

(119) z dnia 21 grudnia 2016 r. w poøaøczonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Francisco Gutieørrez Naranjo, Ana Mariøa Palacios Martiønez, Banco Popular Espanol, SA v. Emilio Irles Loøpez, Teresa Torres Andreu, pkt 61-66, z dnia 31 maja 2018 r., w sprawie C-483/16, Zsolt Sziber przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 34 i 53, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 41 i 44).

(120) Stwierdzenie, zøe søwiadczenie speønione (nadpøacone) przez kredytobiorceø na podstawie postanowienia abuzywnego jest søwiadczeniem nienalezønym oznacza, izø co do zasady podlega ono zwrotowi, chocøby kredytobiorca byø roøwnolegle døuzønikiem banku. Odmienne stanowisko Saødu Apelacyjnego w tej kwestii jest sprzeczne z panujaøcaø niepodzielnie w doktrynie teoriaø dwu kondykcji, jak roøwniezø ze stanowiskiem Saødu Najwyzøszego, zøe w art. 410 ß 1 k.c. ustawodawca przesaødziø, izø samo speønienie søwiadczenia nienalezønego jest zøroødøem roszczenia zwrotnego, przysøugujaøcego zubozøonemu i nie ma potrzeby ustalania, czy i w jakim zakresie speønione søwiadczenie wzbogaciøo accipiensa ani czy na skutek tego søwiadczenia majaøtek solvensa ulegø zmniejszeniu. Samo bowiem speønienie søwiadczenia wypeønia przesøankeø zubozøenia po stronie powoda, a uzyskanie tego søwiadczenia przez pozwanego - przesøankeø jego wzbogacenia (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 24 listopada 2011 r., I CSK 66/11, nie publ., z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 372/11, nie publ., z dnia 28 sierpnia 2013 r., V CSK 362/12, nie publ., z dnia 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, nie publ., z dnia 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, nie publ. i z dnia 11 maja 2017 r., II CSK 541/16, nie publ.). Wyrazøona w ß 9 ust. 6 Umowy reguøa dotyczaøca przedterminowej spøaty kredytu lub jego czeøsøci nic w tym zakresie nie zmienia, gdyzø nadpøata søwiadczenia wynikajaøca z abuzywnosøci klauzul nie mozøe bycø zroøwnana z dobrowolnaø, przedterminowaø spøataø (podobnie wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.). Wbrew woli nienalezønie søwiadczaøcego Bank nie moøgø zaliczacø nienalezønej zapøaty na poczet przyszøych søwiadczenø, a inaczej byøoby tylko wtedy, gdy jego przyszøe roszczenie staøo sieø wymagalne i doszøo do jego potraøcenia, czego w sprawie nie ustalono. Nadpøacone na podstawie klauzuli abuzywnej søwiadczenie podlega zwrotowi, i nic w tym zakresie nie mozøe zmienicø (samo przez sieø)

(121) 28

(122) wypowiedzenie umowy kredytowej, nie czyni bowiem ono søwiadczenia nienalezønego - nalezønym, a jedynie otwiera mozøliwosøcø dokonania potraøcenia.

(123) Stanowisko to przemawia za zasadnosøciaø roszczenia powoødki co do zasady, jego wysokosøcø zalezøy natomiast od tego, czy abuzywnosøcø spornych klauzul pociaøga za sobaø niewazønosøcø (bezskutecznosøcø) caøej Umowy. Wychodzaøc z bøeødnych przesøanek Saød Apelacyjny nie wyraziø stanowczego zapatrywania co do tej kwestii, sygnalizujaøc jedynie problem økursowyø - majaøcy aktualizowacø sieø w razie utrzymania Umowy - dotyczaøcy ustalenia kursu, wedøug ktoørego sørodki pobierane przez Bank z rachunku zøotowego powinny bycø przeliczone na franki szwajcarskie.

(124) W zwiaøzku z tym warto przede wszystkim zwroøcicø uwageø, zøe w søwietle dotychczasowego orzecznictwa Saødu Najwyzøszego nie powinno budzicø waøtpliwosøci, izø postanowienia ß 2 ust. 2, ß 4 ust. 1a i ß 9 ust. 2 (zd. 3) Umowy majaø charakter niedozwolony, uznaje sieø bowiem, izø okresølenie wysokosøci nalezønosøci obciaøzøajaøcej konsumenta z odwoøaniem do tabel kursoøw ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryterioøw, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego dziaøania banku i w ten sposoøb obarcza kredytobiorceø nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza roøwnorzeødnosøcø stron (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14 (OSNC 2016, Nr 11, poz. 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16 (nie publ.), z dnia 19 wrzesønia 2018 r., I CNP 39/17, nie publ., z dnia 24 pazødziernika 2018 r., II CSK 632/17, nie publ., z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, nie publ., z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, nie publ., z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ., z dnia 29 pazødziernika 2019 r., IV CSK 309/18, nie publ.). Saød Apelacyjny poglaødowi temu nie zaprzecza, jednakzøe - wzmiankujaøc o problemie økursowymø - zdaje sieø ujmowacø postanowienia niedozwolone, podobnie jak Saød Okreøgowy, waøsko jako postanowienia (ew. ich czeøsøci) przewidujaøce jednostronne okresølenie przez Bank kursu wymiany waluty (Tabel kursoøw), bez wskazania jasnych i zrozumiaøych kryterioøw, ktoørymi beødzie sieø kierowaø (in casu ß 2 ust. 2 in fine, ß 4 ust. 1a in fine oraz ß 9 ust. 2 zd. 3 i 4 Umowy), i odroøzøniacø je od postanowienø (ich czeøsøci)

(125) 29

(126) przewidujaøcych sam mechanizm przeliczenia (in casu ß 2 ust. 2 in principio i ß 4 ust. 1a in principio oraz ß 9 ust. 2 zd. 2 Umowy).

(127) Nalezøy jednak zauwazøycø, zøe bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczegoølnych przeliczenø, przeliczenia te nie mogaø bycø dokonane, a postanowienia øprzeliczenioweø ø wywrzecø skutku (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115).

(128) Powstaje w zwiaøzku z tym pytanie, czy - i ewentualnie kiedy oraz w jaki sposoøb ø niedozwolone postanowienie økursoweø mozøe bycø substytuowane, a odpowiedzø na nie musi bycø udzielona z uwzgleødnieniem orzecznictwa Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej. Wynika z niego, zøe art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, "by saød krajowy uchyliø, zgodnie z zasadami prawa zobowiaøzanø, nieuczciwy warunek poprzez zastaøpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym", jednakzøe dotyczy to tylko sytuacji, w ktoørej brak zastaøpienia pociaøgaøby za sobaø uniewazønienie umowy w caøosøci inarazøaø konsumenta na szczegoølnie niekorzystne skutki, jako zøe takie uniewazønienie øwywiera co do zasady takie same nasteøpstwa jak postawienie pozostaøej do spøaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalnosøci, co mozøe przekraczacø mozøliwosøci finansowe konsumenta i z tego wzgleødu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawceø (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. wsprawie C-26/13, Aørpaød Kaøsler, Hajnalka Kaøslerneø Raøbai przeciwko OTP Jelzaølogbank Zrt, pkt 80-84, z dnia 21 stycznia 2015 r. w poøaøczonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, Unicaja Banco i Caixabank, pkt 33, z dnia 20 wrzesønia 2018 r., w sprawie C-51/17, OTP Bank Nyrt. I OTP Faktoring Koøveteleøskezeloø Zrt. Przeciwko Tereøz Ilyeøs i Emilowi Kissowi, pkt 60-61, z dnia 26 marca 2019 r., w poøaøczonych sprawach C-70/17 i C-179, Abanca Corporacioøn Bancaria i Bankia, pkt 56-58, z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 48 i n.). Dalsze, istotne obostrzenia i usøcisølenia tej reguøy wynikajaø z wyroku z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, dotyczaøcego umowy kredytu hipotecznego indeksowanego do franka szwajcarskiego, zawierajaøcej mechanizm indeksacji taki jak w Umowie. Trybunaø doprecyzowaø tam, zøe ocena, czy

(129) 30

(130) uniewazønienie umowy narazøa konsumenta na szczegoølnie szkodliwe skutki, musi bycø dokonywana w søwietle okolicznosøci istniejaøcych lub mozøliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy (pkt 50), co oznacza, izø miarodajne saø skutki, ktoøre rzeczywisøcie powstaøyby, w okolicznosøciach istniejaøcych lub mozøliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby saød krajowy uniewazøniø teø umoweø, a nie skutki, ktoøre w dniu zawarcia tej umowy wynikaøyby z jej uniewazønienia (pkt 51). Stwierdziø tezø, zøe konsument mozøe zrzec sieø ochrony przed negatywnymi nasteøpstwami uniewazønienia umowy w caøosøci (pkt 55, 67), czyli obstawacø przy tej niewazønosøci, a woøwczas zastaøpienie niedozwolonej klauzuli roøwniezø nie wchodzi w rachubeø. Trybunaø wyjasøniø ponadto, zøe art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypeønieniu luk w umowie, spowodowanych usunieøciem z niej nieuczciwych warunkoøw, ktoøre sieø w niej znajdowaøy, wyøaøcznie na podstawie przepisoøw krajowych o charakterze ogoølnym, przewidujaøcych, izø skutki wyrazøone w tresøci czynnosøci prawnej saø uzupeøniane w szczegoølnosøci przez skutki wynikajaøce z zasad søusznosøci lub ustalonych zwyczajoøw, ktoøre nie stanowiaø przepisoøw dyspozytywnych lub przepisoøw majaøcych zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrazøaø na to zgodeø (pkt 61-62).

(131) Z przywoøanego orzecznictwa wynika, zøe punktem wyjsøcia do oceny dopuszczalnosøci zastaøpienia klauzuli abuzywnej innaø, dopuszczalnaø jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa mozøe nadal istniecø, a w razie odpowiedzi negatywnej - czy jej øuniewazønienieø zagrazøa interesom konsumenta, z uwzgleødnieniem okolicznosøci istniejaøcych w czasie sporu. Jezøeli zagrazøa, woøwczas w rachubeø wchodzi zastaøpienie niedozwolonego postanowienia szczegoøøowaø reguøaø ustawowaø, chyba zøe konsument obstaje przy niewazønosøci caøej umowy. Umoweø nalezøy uznacø za niewazønaø w caøosøci takzøe wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegoøøowego unormowania øzasteøpczegoø, chyba zøe konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielajaøc nasteøpczo øsøwiadomej, wyrazønej i wolnej zgody".

(132) W tym søwietle kluczowego znaczenia dla oceny skutkoøw abuzywnosøci postanowienø konstruujaøcych mechanizm indeksacji kredytu zøotowego indeksowanego do waluty obcej ma to, czy bez tego mechanizmu umowa taka mozøe bycø utrzymana w mocy.

(133) 31

(134) Ogoølnie rzecz bioraøc, z orzecznictwa Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej wynika, zøe po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna øw zasadzie nadal obowiaøzywacø, bez jakiejkolwiek zmiany innej nizø wynikajaøca z uchylenia nieuczciwych warunkoøw, o ile takie dalsze obowiaøzywanie umowy jest prawnie mozøliwe zgodnie z zasadami prawa wewneøtrznego" (zob. wyroki z dnia 14czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10, Banco Espanøol de Creødito SA przeciwko Joaquiøn Calderoøn Camina, pkt 66 ø 69, z dnia 30 maja 2013 r., w sprawie C-488/11, Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito przeciwko Jahani BV, pkt 57, 60, z dnia 21 stycznia 2015 r. w poøaøczonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, Unicaja Banco i Caixabank, pkt 28, z dnia 21 kwietnia 2016 r. w sprawie C-377/14, Ernst Georg Radlinger, Helena Radlingerovaø przeciwko Finway a.s., ECLI:EU:C:2016:283, pkt 97, z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie C- 421/14, Banco Primus SA przeciwko Jesuøs Gutieørrez Garciøa, ECLI:EU:C:2017:60, pkt 71, z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 39-40). O tym, czy umowa mozøe bycø utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe, i musi to bycø zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejsøcia, zgodnie z ktoørym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujaøce kryterium rozstrzygajaøce o dalszym losie umowy (por. wyroki Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10, Jana Perenicøova i Vladislav Perenicø przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019 r., w poøaøczonych sprawach C-70/17 i C-179, Abanca Corporacioøn Bancaria i Bankia, pkt 57 i z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 41).

(135) Stanowisko takie, odpowiadajaøce art. 3851 ß 2 k.c., jest co do zasady uznawane roøwniezø w orzecznictwie Saødu Najwyzøszego (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, 7-8, poz. 79, z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115). W nawiaøzaniu do niego, okresølajaøc skutki abuzywnosøci postanowienø ksztaøtujaøcych mechanizm

(136) 32

(137) indeksacji walutowej (spread walutowy), w orzecznictwie tym przyjmowano dotychczas, zøe nie pociaøga ona za sobaø niewazønosøci caøej umowy, gdyzø umowa ta mozøe istniecø roøwniezø po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej, jako kredyt zøotowy niezawierajaøcy takiej klauzuli (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ. i z dnia 29 pazødziernika 2019 r., IV CSK 309/18, nie publ.). Dostrzegano wprawdzie, zøe eliminacja klauzuli umownej uznanej za bezskutecznaø nie mozøe prowadzicø do zmiany charakteru stosunku prawnego øaøczaøcego strony, tj. granicaø, ktoørej przekroczenie uzasadnia interwencjeø saødu, jest sprzeczne z naturaø stosunku (art. 3531 k.c.) uksztaøtowanie umowy, jednakzøe uznawano, izø wyeliminowanie klauzuli indeksacyjnej nie stanowi przeszkody do utrzymania oprocentowania wedøug stawek LIBOR, mimo wyeliminowania wszelkich powiaøzanø wysokosøci søwiadczenø z walutaø obcaø i mimo zøe strony najprawdopodobniej nie ustaliøyby wysokosøci oprocentowania kredytu zøotowego wedøug stawki LIBOR, gdyby byøy søwiadome abuzywnosøci klauzuli indeksacyjnej (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.). Kryterium hipotetycznej woli stron bowiem mogøoby miecø znaczenie na tle art. 58 ß 3 k.c., ktoørego nie mozøna stosowacø w odniesieniu do skutkoøw eliminacji niedozwolonych postanowienø umownych (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 9 maja 2019 r., ICSK 242/18, nie publ.). Z odwoøaniem do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wskazywano, zøe umowa nie mozøe bycø utrzymana w mocy tylko wtedy, gdyeliminacja niedozwolonego postanowienia umownego prowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, zøe na podstawie pozostaøej jej tresøci nie da sieø odtworzycø tresøci praw i obowiaøzkoøw stron (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.). Wyjasøniano przy tym, ze z punktu widzenia banku pozostawienie oprocentowania powiaøzanego z LIBOR peøni funkcjeø tzw. penalty default, a zatem klauzuli odstraszajaøcej kredytodawceø od stosowania wprzyszøosøci niedozwolonych postanowienø umownych (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115). Sankcji tej - prowadzaøcej do oprocentowania kredytu wedøug stawki nizøszej nizøbyøby najprawdopodobniej oprocentowany kredyt udzielony w zøotych

(138) 33

(139) i niezawierajaøcy klauzul walutowych - nie uznawano za zbyt surowaø, kontrastujaøc jaø z sankcjaø kredytu darmowego przewidzianaø w art. 45 ust. 1 u.k.k. z 2011 r., stanowiaøcaø ørozwiaøzanie referencyjne w dziedzinie konsumenckich stosunkoøw kredytowychø (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115). Wyrazøono tezø poglaød, zøe takie rozwiaøzanie uwzgleødnia interesy obu stron umowy, wazøy je i odpowiada poczuciu sprawiedliwosøci (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 29 pazødziernika 2019 r., IV CSK 309/18, nie publ.).

(140) Poglaødy te wyrazøano takzøe wtedy, gdy uznawano - wbrew dotychczasowemu orzecznictwu Saødu Najwyzøszego - izø przedmiotowa klauzula indeksacyjna okresølaøa søwiadczenie gøoøwne stron (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.). Przyznawano wprawdzie, zøe eliminacja postanowienia okresølajaøcego takie søwiadczenie czeøsøciej prowadzi do upadku umowy w caøosøci nizø eliminacja postanowienia niezwiaøzanego ze søwiadczeniem gøoøwnym, ale fakt ten sam w sobie jest bez znaczenia, jezøeli na podstawie pozostaøych postanowienø mozøliwe jest okresølenie praw i obowiaøzkoøw stron (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.).

(141) Stanowisko co do mozøliwosøci utrzymania skutecznosøci umowy kredytu zøotowego, indeksowanego do waluty obcej, mimo wyeliminowania klauzuli indeksacyjnej, wywoøuje jednak zastrzezøenia.

(142) Przede wszystkim nalezøy zwroøcicø uwageø na koniecznosøcø weryfikacji dominujaøcego dotychczas w orzecznictwie Saødu Najwyzøszego poglaødu - przyjeøtego takzøe przez Saød pierwszej instancji - zøe postanowienia przewidujaøce przeliczenie oddawanej do dyspozycji kwoty kredytu oraz spøacanych rat na innaø waluteø nie okresølajaø gøoøwnych søwiadczenø stron w rozumieniu art. 3851 ß 1 zd. 2 k.c., lecz ksztaøtujaø jedynie dodatkowy mechanizm indeksacyjny (waloryzacyjny) tych søwiadczenø, tj. sposoøb okresølania rynkowej wartosøci wydanej i wykorzystywanej sumy kredytu w zøotych w relacji do walut obcych, co ma na celu zachowanie wartosøci pieniaødza w døugim okresie spøaty pozøyczki (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz.

(143) 34

(144) 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16, z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79, z dnia 24 pazødziernika 2018 r., II CSK 632/17, nie publ., z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, nie publ., z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, nie publ., z dnia 29 pazødziernika 2019 r., IV CSK 309/18, nie publ.).

(145) Poglaød ten uksztaøtowaø sieø czeøsøciowo pod wpøywem stanowiska wyrazøonego w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., w sprawie C-26/13, Aørpaød Kaøsler, Hajnalka Kaøslerneø Raøbai przeciwko OTP Jelzaølogbank Zrt, w ktoørym Trybunaø Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej uchyliø sieø od oceny, czy beødaøce czeøsøciaø klauzuli indeksacyjnej postanowienie przewidujaøce spøateø rat w walucie krajowej, ktoørych wysokosøcø byøa obliczana na podstawie kursu sprzedazøy franka szwajcarskiego stosowanego przez bank w dniu poprzedzajaøcym dzienø wymagalnosøci raty, okresøla gøoøwny przedmiot umowy, pozostawiajaøc teø oceneø saødowi krajowemu.

(146) Jednakzøe w poøzøniejszym orzecznictwie stanowisko Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej w tym wzgleødzie zostaøo doprecyzowane.

(147) Jego punktem wyjsøcia jest niezmiennie stwierdzenie, zøe za postanowienia umowne mieszczaøce sieø w pojeøciu øgøoøwnego przedmiotu umowyø w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 nalezøy uwazøacø te, ktoøre okresølajaø podstawowe søwiadczenia w ramach danej umowy i ktoøre z tego wzgleødu charakteryzujaø teø umoweø (por. wyroki Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Aørpaød Kaøsler, Hajnalka Kaøslerneø Raøbai przeciwko OTP Jelzaølogbank Zrt, pkt 49-50, z dnia 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13, Bogdan Matei i Ioana Ofelia Matei przeciwko S.C. Volk sbank Romaønia SA, pkt 54, z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14, Jean-Claude Van Hove przeciwko CNP Assurances SA, pkt 33, dnia 20 wrzesønia 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Romaøneascaø SA, pkt 35; podobnie co do pojeøcia postanowienia okresølajaøcego søwiadczenie gøoøwne w rozumieniu art. 3851 ß 1 zd. 2 k.c. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 8 czerwca 2004 r., I CK 635/03, nie publ., z dnia 30 wrzesønia 2015 r., I CSK 800/14, OSNC 2016, nr 9, poz. 105 i z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Za takie uznawane saø m.in. postanowienia (okresølane niekiedy jako øklauzule ryzyka walutowegoø),

(148) 35

(149) ktoøre wiaøzøaø sieø z obciaøzøeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i zwiaøzanym z tym ryzykiem zwieøkszenia kosztu kredytu (por. wyroki Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 20 wrzesønia 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Romaøneascaø SA, pkt 37, z dnia 20wrzesønia 2018 r., w sprawie C-51/17, OTP Bank Nyrt. I OTP Faktoring Koøveteleøskezeloø Zrt. przeciwko Tereøz Ilyeøs i Emilowi Kissowi, pkt 68, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 48, z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 44).

(150) W tym søwietle nasuwa sieø wniosek, zøe zastrzezøone w umowie kredytu zøotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule ksztaøtujaøce mechanizm indeksacji okresølajaø gøoøwne søwiadczenie kredytobiorcy (por. wyroki Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.). W konsekwencji w ten sposoøb nalezøy tezø ocenicø postanowienie (czeøsøcø postanowienia) stanowiaøce czeøsøcø mechanizmu indeksacyjnego, okresølajaøce sposoøb oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego.

(151) W razie stwierdzenia abuzywnosøci klauzuli ryzyka walutowego Trybunaø Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej uznaje obecnie, zøe utrzymanie umowy ønie wydaje sieø mozøliwe z prawnego punktu widzeniaø, co dotyczy takzøe klauzul przeliczeniowych przewidujaøcych spread walutowy (por. wyroki Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 52 i z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43). Zdaniem Trybunaøu, jest tak zwøaszcza woøwczas, gdy uniewazønienie tych klauzul doprowadziøoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz roøzønic kursoøw walutowych, ale roøwniezø - posørednio - do zaniknieøcia ryzyka kursowego, ktoøre jest bezposørednio zwiaøzane z indeksacjaø przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 44). W konsekwencji w wyroku z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG Trybunaø Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej orzekø, zøe art. 6

(152) 36

(153) ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby saød krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektoørych warunkoøw umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego wedøug stopy procentowej bezposørednio powiaøzanej ze stopaø mieødzybankowaø danej waluty, przyjaøø, zgodnie z prawem krajowym, zøe ta umowa nie mozøe nadal obowiaøzywacø bez takich warunkoøw z tego powodu, izø ich usunieøcie spowodowaøoby zmianeø charakteru gøoøwnego przedmiotu umowy (pkt 45).

(154) Nie powinno budzicø waøtpliwosøci, zøe o zaniknieøciu ryzyka kursowego mozøna moøwicø w sytuacji, w ktoørej skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul ksztaøtujaøcych mechanizm indeksacji jest przeksztaøcenie kredytu zøotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykøy (tzn. nieindeksowany) kredyt zøotowy, oprocentowany wedøug stawki powiaøzanej ze stawkaø LIBOR. Zarazem nalezøy uznacø, zøe wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniajaøcego powiaøzanie stawki oprocentowania ze stawkaø LIBOR, jest roøwnoznaczne z tak daleko idaøcym przeksztaøceniem umowy, izø nalezøy jaø uznacø za umoweø o odmiennej istocie i charakterze, chocøby nadal chodziøo tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134). Oznacza to z kolei, zøe po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest mozøliwe, co przemawia za jej caøkowitaø niewazønosøciaø (bezskutecznosøciaø).

(155) W konteksøcie zarzutoøw zgøaszanych w toku posteøpowania przez pozwanego, jedynie marginalnie rozwazøonych przez Saød odwoøawczy, warto tezø zwroøcicø uwageø, zøe samo wejsøcie w zøycie Ustawy antyspreadowej w zøaden sposoøb nie wpøywa na oceneø abuzywnosøci przedmiotowych postanowienø Umowy i jej konsekwencji dla bytu Umowy. Wprawdzie w wyroku z dnia 19 marca 2015 r., IV CSK 362/14 (OSNC-ZD 2016, z. C, poz. 49) Saød Najwyzøszy stwierdziø, zøe mocaø tej Ustawy ustawodawca wprowadziø narzeødzie prawne pozwalajaøce wyeliminowacø z obrotu postanowienia umowne zawierajaøce niejasne reguøy przeliczania nalezønosøci kredytowych, zaroøwno na przyszøosøcø, jak i w odniesieniu do wczesøniej zawartych umoøw w czeøsøci, ktoøra pozostaøa do spøacenia i tym samym abuzywnosøcø tych postanowienø zostaøa w tym zakresie usunieøta, jednakzøe stanowiska tego nie mozøna

(156) 37

(157) uznacø za prawidøowe. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 jej przepisom nie podlegajaø m.in. postanowienia umowy øodzwierciedlajaøce obowiaøzujaøce przepisy ustawowe lub wykonawczeø, przy czym z orzecznictwa Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej wynika, zøe dotyczy to takzøe przepisoøw, ktoøre weszøy w zøycie juzø po zawarciu umowy zawierajaøcej niedozwolone postanowienia i miaøy w zaøozøeniu charakter sanacyjny, tj. zasteøpowaøy te postanowienia ex tunc i utrzymywaøy wazønosøcø umowy (por. wyroki Trybunaøu Sprawiedliwosøci z dnia 20 wrzesønia 2018 r., w sprawie C-51/17, OTP Bank Nyrt. I OTP Faktoring Koøveteleøskezeloø Zrt. przeciwko Tereøz Ilyeøs i Emilowi Kissowi, pkt 62-64, 70 i z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 37, 40), pod warunkiem, izø zachowana zostaøa mozøliwosøcø odwroøcenia niekorzystnych skutkoøw niedozwolonego postanowienia (por. wyrok Trybunaøu Sprawiedliwosøci z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 45). Skutkiem sanowania klauzul abuzywnych jest woøwczas takzøe wyøaøczenie mozøliwosøci uznania umowy za niewazønaø z powodu tej (i tylko tej) abuzywnosøci.

(158) Z kilku wzgleødoøw Ustawie antyspreadowej nie mozøe bycø przypisywane takie znaczenie. Mocaø tej Ustawy do art. 69 ust. 2 pr.bank. dodano pkt 4a, stanowiaøcy, zøe øw przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej nizø waluta polskaø, umowa kredytu powinna takzøe okresølacø øszczegoøøowe zasadyokresølania sposoboøw i terminoøw ustalania kursu wymiany walut, na podstawie ktoørego w szczegoølnosøci wyliczana jest kwota kredytu, jego transz irat kapitaøowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na waluteø wypøaty albo spøaty kredytuø. Do art. 69 dodano takzøe ust. 3, w mysøl ktoørego øW przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej nizø waluta polska, kredytobiorca mozøe dokonywacø spøaty rat kapitaøowo-odsetkowych oraz dokonacø przedterminowej spøaty peønej lub czeøsøciowej kwoty kredytu bezposørednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt okresøla sieø takzøe zasady otwarcia i prowadzenia rachunku søuzøaøcego do gromadzenia sørodkoøw przeznaczonych na spøateø kredytu oraz zasady dokonywania spøaty za posørednictwem tego rachunkuø. Wprowadzono ponadto art. 75b, przewidujaøcy, zøe øWykonanie uprawnienia, o ktoørym mowa w art. 69 ust. 3, nie mozøe wiaøzacø sieø z poniesieniem przez

(159) 38

(160) kredytobiorceø dodatkowych kosztoøwø (ust. 1), øBank nie mozøe uzalezønicø wykonania przez kredytobiorceø uprawnienia, o ktoørym mowa w art. 69 ust. 3, od wprowadzenia dodatkowych ograniczenø, w szczegoølnosøci nie mozøe zobowiaøzacø kredytobiorcy do nabywania waluty przeznaczonej na spøateø rat kredytu, jego caøosøci lub czeøsøci, od okresølonego podmiotuø (ust. 2), øOtwarcie i prowadzenie rachunku, o ktoørym mowa w art. 69 ust. 3, jest wolne od opøat w przypadku, gdy kredytobiorcaø jest konsument w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilnyø (ust. 3), oraz zøe øPrzepisy ust. 1-3, art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz ust. 3 stosuje sieø odpowiednio do umoøw pozøyczek pienieøzønychø (ust. 4). W kwestii intertemporalnej w art. 4 Ustawy antyspreadowej postanowiono, zøe øW przypadku kredytoøw lub pozøyczek pienieøzønych zaciaøgnieøtych przez kredytobiorceø lub pozøyczkobiorceø przed dniem wejsøcia w zøycie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o ktoørej mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytoøw lub pozøyczek pienieøzønych, ktoøre nie zostaøy caøkowicie spøacone - do tej czeøsøci kredytu lub pozøyczki, ktoøra pozostaøa do spøacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpøatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pozøyczkiø.

(161) Przywoøane przepisy nie stwarzajaø jednoznacznych podstaw do przyjeøcia, zøe ich przedmiotem regulacji byøy klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu niewazøne, a celem ø sanowanie tych wadliwosøci (por. tezø wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115), o wadliwosøciach tych bowiem w ogoøle nie wspominajaø ani nie regulujaø zwiaøzanych z nimi rozliczenø. Mozøna zatem twierdzicø, zøe w zaøozøeniu ustawodawcy chodziøo odoprecyzowanie na przyszøosøcø reguø ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpøatne umozøliwienie dokonywania spøat kredytu bezposørednio w walucie obcej, i zøe miaø on na wzgleødzie ø przynajmniej explicite - umowy wazøne oraz klauzule dozwolone, chocø podlegajaøce doprecyzowaniu. Nawet jezøeli byøo inaczej, zaøozøony (implicite) skutek sanujaøcy nie moøgø zostacø w ten sposoøb osiaøgnieøty. Omawiana Ustawa w zasadzie nie przewidywaøa gotowych do zastosowania (chocøby tylko dyspozytywnych) przepisoøw, ktoøre zasteøpowaøyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakøadaøa na banki cieøzøar dokonania ogoølnie okresølonych, wymagajaøcych skonkretyzowania in casu zmian umowy, co nie wystarcza dla przyjeøcia domniemania, zøe owe konkretne rozwiaøzania saø wynikiem nalezøytego

(162) 39

(163) wywazøenia ogoøøu praw i obowiaøzkoøw stron przez ustawodawceø (por. motyw 13 dyrektywy 93/13 oraz wyrok Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2013 r., wsprawie C-92/11, RWE Vertrieb AG przeciwko Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V., pkt 26 i n.) i nie czyni zadosøcø przesøankom przewidzianym w art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13. Zwøaszcza zøe, jak wynika z orzecznictwa Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej, wyjaøtek przewidziany w tym przepisie podlega søcisøej wykøadni (por. wyroki Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 20 wrzesønia 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Romaøneascaø SA, pkt 31 i z dnia 20 wrzesønia 2018 r., C-51/17, w sprawie OTP Bank Nyrt. I OTP Faktoring Koøveteleøskezeloø Zrt. Przeciwko Tereøz Ilyeøs i Emilowi Kissowi, pkt 54, 66). Samo zasø umozøliwienie spøaty bezposørednio w walucie obcej ma sens takzøe w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidøowo (element konkurencji mieødzy sprzedawcami waluty), a z drugiej strony nie rozwiaøzuje problemu dotyczaøcego okresølenia kursu, po ktoørym przeliczona zostaøa kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy.

(164) Z kolei wspomniana w art. 4 zd. 2 Ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu mogøaby wywoøywacø skutek sanujaøcy tylko wtedy, gdyby stanowiøa wyraz nasteøpczej "søwiadomej, wyrazønej i wolnejø rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoøywania sieø na abuzywnosøcø postanowienia (ewentualnie takzøe niewazønosøcø umowy) i zgody na jego zastaøpienie (ex tunc lub pro futuro) postanowieniem dozwolonym (por. uchwaøa skøadu siedmiu seødzioøw Saødu Najwyzøszego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019, nr 1, poz. 2 i wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.).

(165) W braku takich czynnosøci sanujaøcych, wejsøcie w zøycie Ustawy antyspreadowej w zøaden sposoøb nie podwazøa abuzywnosøci spornych klauzul iniewazønosøci Umowy. Dalsze konsekwencje z tym zwiaøzane saø uzalezønione odtego, czy niewazønosøcø Umowy w caøosøci zagrazøa interesom kredytobiorcy- konsumenta, co dopiero mogøoby otwieracø drogeø do zastaøpienia klauzul niedozwolonych postanowieniami økursowymiø wynikajaøcymi z przepisoøw prawa, o ile istniejaø (por. wyrok Saødu Najwyzøszego z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79) i o ile konsument nie sprzeciwiø sieø takiemu zastaøpieniu, obstajaøc przy niewazønosøci caøej umowy. Dla oceny tego zagrozøenia

(166) 40

(167) i podjeøcia przez konsumenta takiej decyzji istotne jest uwzgleødnienie, zøe - jak podkresøla Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej - øuniewazønienieø umowy kredytu øwywiera co do zasady takie same nasteøpstwa, jak postawienie pozostaøej do spøaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalnosøciø (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Aørpaød Kaøsler, Hajnalka Kaøslerneø Raøbai przeciwko OTP Jelzaølogbank Zrt, pkt 80-84, z dnia 21 stycznia 2015 r. w poøaøczonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, Unicaja Banco i Caixabank, pkt 33, z dnia 26 marca 2019 r., w poøaøczonych sprawach C-70/17 i C-179/17, Abanca Corporacioøn Bancaria i Bankia, pkt 56-58, z dnia 20 wrzesønia 2018 r., w sprawie C-51/17, OTP Bank Nyrt. I OTP Faktoring Koøveteleøskezeloø Zrt. przeciwko Tereøz Ilyeøs i Emilowi Kissowi, pkt 60-61, z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank pkt 48. Poøozøenie prawne stron okresølajaø w takim przypadku przede wszystkim przepisy o nienalezønym søwiadczeniu (art. 410 k.c.). Nalezøy zwroøcicø uwageø, zøe popularne w orzecznictwie Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej nawiaøzanie do postawienia kredytu w stan natychmiastowej wymagalnosøci nie mozøe bycø rozumiane w ten sposoøb, izø dla okresølenia skutkoøw niewazønosøci (bezskutecznosøci) caøej umowy kredytu miarodajne saø reguøy dotyczaøce wypowiedzenia kredytu ze skutkiem ex nunc. Nawiaøzanie to akcentuje zagrozøenie zwiaøzane z koniecznosøciaø niezwøocznego zwrotu caøego kredytu wykorzystanego przez konsumenta, i nie mozøe bycø rozumiane jako wiaøzøaøce, caøosøciowe zdefiniowanie rezøimu tego zwrotu. W tej kwestii za miarodajne nalezøy uznacø wypowiedzi Trybunaøu, ktoøre wskazujaø, zøe postanowienie abuzywne nalezøy co do zasady uznacø za nigdy nieistniejaøce, a pobrane na jego podstawie søwiadczenia ø za nienalezøne i podlegajaøce zwrotowi (por. wyroki z dnia 21 grudnia 2016 r. w poøaøczonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Francisco Gutieørrez Naranjo, Ana Mariøa Palacios Martiønez, Banco Popular Espanol, SA v. Emilio Irles Loøpez, Teresa Torres Andreu, pkt 61-66, z dnia 31 maja 2018 r., w sprawie C-483/16, Zsolt Sziber przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 34 i 53, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 41 i 44). Jezøeli niedozwolone postanowienie ma bycø uznane za nigdy ønieistniejaøceø (tzn. niewazøne czy bezskuteczne, por. zob. wyroki

(168) 41

(169) Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 26 kwietnia 2012 r., w sprawie C-472/10, Nemzeti Fogyasztoøveødelmi Hatoøsaøg przeciwko Invitel Taøvkoøzleøsi Zrt, pkt 40 i z dnia 30 maja 2013 r., C-397/11, Erika Joøroøs v. Aegon Magyarorszaøg Hitel Zrt., pkt 43; por. tezø uchwaøa Saødu Najwyzøszego z dnia 6 kwietnia 2018 r., III CZP 114/17, OSNC 2019, nr 3, poz. 26), a bez niego umowa nie mozøe bycø utrzymana w mocy, roøwniezø umoweø nalezøy uznacø za nigdy ønieistniejaøcaøø (tzn. niewazønaø czy bezskutecznaø ab initio albo ex tunc). Oznacza to, zøe søwiadczenia speønione na podstawie tej umowy podlegajaø zwrotowi stosownie do rezøimu zwrotu nienalezønego søwiadczenia, co dotyczy takzøe reguø przedawnienia wynikajaøcych zenø roszczenø. Zwazøywszy jednak zastrzezøonaø dla kredytobiorcy-konsumenta mozøliwosøcø podjeøcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli albo powoøania sieø na caøkowitaø niewazønosøcø umowy takzøe wtedy, gdy mogøaby zostacø utrzymana wmocy przez zastaøpienie klauzuli abuzywnej stosownym przepisem (por. wyrok Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 55, 67), nalezøy uznacø, zøe co do zasady termin przedawnienia tych roszczenø mozøe rozpoczaøcø bieg dopiero po podjeøciu przez kredytobiorceø- konsumenta wiaøzøaøcej (søwiadomej, wyrazønej i swobodnej) decyzji w tym wzgleødzie (co do tej decyzji por. wyroki Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-243/08, Pannon GSM Zrt. przeciwko Erzseøbet Sustikneø Gyoørfi, pkt 33-35, z dnia 21 lutego 2013 r. w sprawie C-472/11, Banif Plus Bank Zrt przeciwko Csabie Csipaiowi, Viktoørii Csipai, ZOTSiS 2013/2/I-88, pkt 27, 31, 35, z dnia 30 maja 2013 r. w sprawie C-488/11, Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito przeciwko Jahani BV, pkt 49, 52 i z dnia 3 pazødziernika 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 53-54, 66-67). Dopiero bowiem woøwczas mozøna uznacø, zøe brak podstawy prawnej søwiadczenia staø sieø definitywny (na pewne podobienøstwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogøy zazøaødacø skutecznie zwrotu nienalezønego søwiadczenia (por. art. 120 ß 1 zd. 1 k.c.). Oznacza to w szczegoølnosøci, zøe kredytobiorca-konsument nie mozøe zakøadacø, izø roszczenie banku ulegøo przedawnieniu w terminie liczonym tak, jakby wezwanie do zwrotu udosteøpnionego kredytu byøo mozøliwe juzø w dniu jego udosteøpnienia (art. 120 ß 1 zd. 2 k.c.).

(170) 42

(171) Dla okresølenia poøozøenia prawnego stron zwiaøzanego z niewazønosøciaø caøej umowy istotna jest takzøe odpowiedzø na pytanie, czy obowiaøzek zwrotu nienalezønie otrzymanych søwiadczenø w zwiaøzku z uznaniem umowy za niewazønaø wyczerpuje obowiaøzki stron. In casu powoødka domagaøa sieø odsetek ustawowych od kazødej nadpøaconej raty od dnia uiszczenia kazødej z nich z tytuøu naprawienia szkody w postaci utraty wartosøci nabywczej pieniaødza w czasie oraz utraty korzysøci, ktoøre mogøaby czerpacø chociazøby z ulokowania tych kwot na oprocentowanym rachunku bankowym (art. 415 w zwiaøzku z art. 363 ß 1 k.c.). Szczegoølnie wazøka jest jednak kwestia, czy i na jakiej podstawie (np. art. 405 k.c. albo art. 224 i n. k.c. stosowanych per analogiam) wynagrodzeniu podlega bezpodstawne (bezumowne) korzystanie przez strony z kapitaøu kontrahenta. Nie przesaødzajaøc tej kwestii na obecnym etapie, warto zauwazøycø, zøe dotychczasowy dorobek Trybunaøu Sprawiedliwosøci Unii Europejskiej takiej konsekwencji jednoznacznie nie wyklucza, co do zasady bowiem w ogoøle nie odnosi sieø do szczegoøøowego unormowania reguø restytucyjnych majaøcych zastosowanie w razie stwierdzenia niewazønosøci (bezskutecznosøci) umowy. Zgodnie z orzecznictwem Trybunaøu, jezøeli niewazønosøcø (bezskutecznosøcø) caøej umowy jest dla konsumenta niekorzystna, mozøe on zapobiec jej w ten sposoøb, zøe udzieli nasteøpczej øsøwiadomej, wyrazønej i swobodnejø zgody na niedozwolone postanowienie, przez co wyeliminuje zøroødøo wadliwosøci umowy. Zbyt uproszczone jest tezø stwierdzenie, zøe wskutek uznania podstaw do zøaødania przez bank wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z kapitaøu unikaøby on negatywnych konsekwencji zwiaøzanych z zastrzezøeniem niedozwolonego postanowienia. W wielu przypadkach otrzymane wynagrodzenie byøoby znacznie nizøsze nizø søwiadczenia konsumenta speøniane na podstawie niedozwolonej klauzuli (z uwzgleødnieniem ryzyka kursowego), a ponadto niewazønosøcø umowy nieuchronnie prowadzi do upadku zabezpieczenø akcesoryjnych (w tym zwøaszcza hipoteki), coistotnie zwieøksza ryzyko banku. Dodatkowaø negatywnaø konsekwencjaø jest tezø pozostawienie w reøku konsumenta decyzji co do upadku umowy, ktoøra mozøe bycø podjeøta z uwzgleødnieniem indywidualnych okolicznosøci i aktualnej sytuacji rynkowej (w tym aktualnej øcenyø kredytu, ktoørego zaciaøgnieøcie mozøe bycø niezbeødne w celu zaspokojenia nalezønosøci banku).

(172) 43

(173) Z tych wzgleødoøw, na podstawie art. 39815 ß 1 k.p.c., Saød Najwyzøszy orzekø,

(174) jak w sentencji. jw